Аналізуючи ринок надання послуги з постачання теплової енергії, купівлю – продаж/транспортування теплової енергії, Закон України “Про теплопостачання” та Ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання, затверджені постановою НКРЕКП №308 від 22.03.2017р. (далі - Ліцензійні умови) вбачається, що господарська діяльність сфері теплопостачання, а саме виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії підлягає обов’язковою ліцензуванню.
Тож, суб’єкт господарювання, що здійснює господарську діяльність у сфері теплопостачання провадить таку діяльність відповідно до отриманої ліцензії. Лізенційні умов визначають органи ліцензування, а саме.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), здійснює ліцензування господарської діяльності з виробництва теплової енергії суб'єктів господарювання у разі, якщо суб'єкт господарювання:
Також, згідно норм Ліцензійних умов обласні та Київська міська державні адміністрації здійснюють ліцензування господарської діяльності з виробництва, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії суб'єктів господарювання у разі, якщо суб'єкт господарювання:
Відповідно до частини 1 статті 5 Законом України «Про природні монополії» регулюється діяльність суб’єктів природних монополій у таких сферах: транспортування теплової енергії.
Також, до регулювання діяльності природних монополій відноситься діяльність на суміжних ринків, до яких належать: постачання теплової енергії (стаття 6 Закону України «Про природні монополії»).
Суміжний ринок - товарний ринок, що не перебуває у стані природної монополії, для суб'єктів якого реалізація вироблених товарів або використання товарів інших суб'єктів господарювання неможливе без безпосереднього використання товарів, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій.
Відповідно до частини 2 статті 5 Закону України «Про природні монополії» та вимоги статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антимонопольний комітет України встановлює монопольне (домінуюче) становище на вказаному ринку у територіальних межах та визначає перелік суб’єктів природних монополій, який ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, у яких діють суб’єкти природних монополій, — національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій.
Відповідно така інформація міститься на веб сайті АМКУ у розділі Напрями - Конкуренція - Зведений перелік природних монополій - Зведений перелік природних монополій 2023.
А далі проаналізуємо практику суду.
Постанова Другого апеляційного адміністративного суду у справі від 12.01.23 № 520/11480/21
в ході моніторингу ДАСУ встановило, що ПП «Тепло» є природним монополістом лише на ринку транспортування теплової енергії, а не на ринку виробництва та постачання теплової енергії. Отже, позивачем необгрунтово обрано переговорну процедуру закупівлі «Постачання теплової енергії».
Рішенням виконавчого комітету міської ради затверджені тарифи на теплову енергію, що виробляється ПП “Тепло” на установках з використанням альтернативних джерел енергії, для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів. Закупівля теплової енергії замовника проводилася за тарифами встановленими цим рішенням.
ПП “Тепло” здійснює свою діяльність на підставі ліцензій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики комунікаційних послуг на виробництво теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії та постачання теплової енергії.
Відповідно до статті 1 Закону України Про теплопостачання:
- теплогенеруюча організація - суб`єкт господарської діяльності, який має у своїй власності або користуванні теплогенеруюче обладнання та виробляє теплову енергію:
- теплотранспортуюча організація - суб`єкт господарської діяльності, який здійснює транспортування теплової енергії;
- теплопостачальна організація - суб`єкт господарської діяльності з постачання споживачам теплової енергії:
- виробництво теплової енергії - господарська діяльність, пов`язана з перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого походження, у тому числі альтернативних джерел енергії, на теплову енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору;
- постачання теплової енергії (теплопостачання) - господарська діяльність, пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору;
- транспортування теплової енергії - господарська діяльність, пов`язана з передачею теплової енергії (теплоносія) за допомогою мереж на підставі договору;
Аналізуючи наведене нормативне регулювання, колегія суддів вважає, що приватне підприємство “Тепло” на підства Ліцензії НКРЕКП виробляє та постачає (надає) теплову енергію за допомогою технічних засобів транспортування, тому є теплогенеруючою та теплопостачальною організацією.
Щодо доводів ДАСУ, стосовно того, що ППП “Тепло” є природним монополістом лише на ринку транспортування теплової енергії, а не на ринку виробництва та постачання теплової енергії, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до Зведеного переліку природних монополій, розміщеного на офіційному сайті Антимонопольного комітету ПП “Тепло” значиться під номером 199 та 207 відповідно, як суб`єкт природної монополії у сфері транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами.
Слід зазначити, що Зведений перелік не передбачає найменування товару як виробник або постачальник теплової енергії, тобто у цьому переліку відсутні критерії виробництва та постачання теплової енергії.
Закон, як умову для проведення закупівлі з використанням переговорної процедури, передбачає відсутність конкурентів у постачальника і альтернативи - тобто відсутність можливості закупити альтернативний товар.
При цьому вказана норма не містить умови, що постачальник має бути віднесений до природних монополій, відсутність конкуренції та альтернативи може виникнути з різних причин (в тому числі і технічних).
Отже, враховуємо позицію суду та продовжуємо далі обґрунтовувати неконкурентність закупівлі теплопостачання. Фактично замовник здійснює закупівлю або послуги з постачання теплової енергії або купує теплову енергію як товар, тому основною ознакою споживача теплової енергії, як товарної продукції або послуги є територія розташування споживачів теплової енергії та приладів обліку теплової енергії.
Водночас, замовник має врахувати, що теплова енергія як товар не використовується для її безпосереднього споживання, а визначає перелік саме господарських і технологічних потреб, де її застосування можливе, а саме: для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб.
А відтак замовник, як споживач має мати теплоспоживче обладнання якої (внутрішньобудинкові системи, мережі, устаткування тощо) через тепловий ввід приєднане або має технічні можливості для приєднання до місцевої (розподільчої) теплової мережі.
З огляду на зазначене вище, замовники, які є власники/балансоутримувачі будинків (споруд), будинки мають бути приєднані до місцевої (розподільчої) теплової мережі.
Тому, вбачається що надання послуги з постачання теплової енергії / купівлі – продаж теплової енергії (виробництво, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії) є монопольною послугою та/або діяльністю яка здійснюється на суміжних ринках, які можуть надаватися виключно певним суб'єктом господарювання у зв’язку із відсутність конкуренції з технічних причин, яка документально підтверджена.
Тобто, закупівля послуги з постачання теплової енергії та купівля - продаж теплової енергії є не конкурентною процедурою з точки зору Закону.
Скеровуємо до положень Закону та Особливостей з метою визначення способу закупівлі та укладання договору про закупівлю послуг чи товару.
Відповідно до підпункт 5 пункту 13 Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у разі відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Окремо зазначаємо, що пунктом 5 частини 6 статті 3 Закону визначено, що Закон не застосовується у випадку, якщо замовники в окремих сферах господарювання здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах. Ціни (тарифи) у сфер теплопостачання встановлюється Регулятором (Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг) або органами місцевого самоврядування, а тому замовники в окремих сферах господарювання у випадку укладення договору споживача про надання зазначених послуги не оприлюднюють річний план або зміни до нього та іншу інформацію про таку закупівлю (абзац 2 пункту 3 Особливостей).
Отже, документи, які підтверджують «відсутність конкуренції з технічних причин»:
- документ, що підтверджує право на здійснення господарської діяльності з сфері теплопостачання, а саме виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії - Ліцензія, або постанова НКРЕКП, або Рішення органу місцевого самоврядування на право провадити/здійснювати діяльність;
- Витяг із Зведеного переліку природних монополій, розміщеного на офіційному веб сайті АМКУ;
- Обгрунтування замовника щодо приєднання його об’єктів до мереж суб’єкта господарювання, який провадить діяльність із постачання теплової енергії .
Оприлюднення інформації про закупівлю
Нагадаємо зміст вимоги, який викладений у абзаці 29 пункту 13 Особливостей, та яким встановлено, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до пункту 13 Особливостей замовнику необхідно оприлюднити звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ та разом з ним:
- договір про закупівлю та додатки до нього,
- обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту.
При цьому чіткої форми, в які має бути складено обґрунтування, законодавством не встановлено, а лише зазначено, що такий документ має бути:
- у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа, підготовленого уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника;
- погодженим (затвердженим) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
З метою роз’яснення замовникам питань щодо оновлених вимог Особливостей Міністерство економіки України оприлюднило листа від 19.09.2023 № 3323-04/50098-06, в якому наголошено, що зміст такого обґрунтування визначається замовником самостійно та може містити, зокрема посилання на законодавство, нормативні акти, умови або обставини, причини, що виникають у замовника стосовно необхідності закупівлі у такий спосіб тощо.
У якому вигляді має готуватися обґрунтування? Законодавець визначив два варіанти з яких має обрати замовник:
- розпорядче рішення замовника
або
Якщо уповноважена особа вирішила підготувати обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника, варто звернути увагу на відсутність визначення в законодавстві як такого поняття «розпорядчого рішення». Разом з тим, відповідно до пункту 3 розділу II Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5, визначено, що організаційно-розпорядча документація, що є одним з класів управлінської документації, поділяється, зокрема, на розпорядчу, що фіксує рішення нормативно-правового або організаційно-розпорядчого характеру з основних питань діяльності установи, адміністративно-господарських або кадрових (особового складу) питань (постанови, рішення, накази, розпорядження).
Проте не варто забувати про конструкцію «або іншого документа», адже саме вона надає право обирати замовнику у вигляді якого саме документа буде обґрунтовано застосування підстави, визначеної пунктом 13 Особливостей.
Тож таким документом може бути й протокольне рішення уповноваженої особи.
У якому б вигляді не готувалося обґрунтуванням, воно має бути погоджене (затверджене) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. Повноваження щодо погодження (затвердження) обґрунтувань варто покласти відповідним розпорядчим рішенням, наприклад наказом.
