Оперативно-господарська санкція — відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання: що варто врахувати при її встановленні 

Під час виконання договору / договору про закупівлю замовники досить часто стикаються із недобросовісними контрагентами, які неналежно виконують умови договору. Водночас законодавство містить інструменти, які дозволяють замовникам боротися із такими недобросовісними контрагентами. 

До прикладу, таким інструментом є господарські санкції, які стаття 217 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) визначає, як заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та / або правові наслідки. 

При цьому, зазначена стаття ГКУ визначає наступні види господарських санкцій: 

• відшкодування збитків; 
• штрафні санкції; 
• оперативно-господарські санкції. 

Одними із найбільш ефективних санкцій є штрафні санкції, про які більше можна дізнатися в статті «Штрафні санкції в господарських договорах при здійсненні публічних закупівель». 

В даній статті пропонуємо ознайомитися із ще одним досить ефективним видом господарських санкцій - оперативно-господарських, зокрема такому їх виду як відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання. 

Що таке оперативно-господарські санкції? 

Згідно статті 235 ГКУ за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. 

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. 

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання. 

У відповідності до наведених норм вбачається, що оперативно-господарські санкції – це певні заходи впливу на сторону договору, яка неналежне виконує свої зобов’язання. 

Також важливо врахувати, що застосувати даний вид господарських санкцій одна із сторін договору може виключно в разі, якщо застосування таких санкцій передбачено умовами договору. 

Види оперативно-господарських санкцій 

Частина 1 статті 236 ГКУ визначає, що у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 

1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною:

• відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; 
• відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 

2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання. 

Також частина 2 статті 236 ГКУ передбачає, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині 1 цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції. 

У відповідності до наведених норм вбачається, що перелік оперативно-господарських санкцій є доволі значним, і сторони договору, зокрема замовники можуть передбачити наведені види оперативно-господарських санкцій в договорі / договорі про закупівлю для належного виконання контрагентами умов договору. 

Що врахувати при встановленні оперативно-господарських санкцій - відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання? 

З аналізу наведеної оперативно-господарської санкції видається, що її застосування дозволить замовнику в майбутньому, при проведенні закупівлі в разі, якщо дана оперативно-господарська санкція буде застосована, відмовити потенційному учаснику в участі, зокрема в процедурі закупівлі, приміром, при проведенні відкритих торгів. 

Які умови є необхідними для застосування розглянутої оперативно-господарської санкції? Як уже зазначалось, стаття 235 ГКУ дозволяє застосовувати оперативно-господарські санкції виключно в разі, якщо такі оперативно-господарські санкції були передбачені договором. 

Тому замовникам для того, щоб застосувати оперативно-господарську санкцію - відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання, необхідно передбачити таку оперативно-господарських санкцію в договорі про закупівлю. 

Окрім встановлення оперативно-господарської санкції в договорі замовник при настанні обставин, при яких застосовується оперативно-господарська санкція, повинен повідомити контрагента про застосування до нього оперативно-господарської санкції та строк її дії шляхом направлення повідомлення (листа) на електронну або поштову адресу контрагента. 

В свою чергу, яким чином застосувати дану оперативно-господарську санкцію при проведенні відкритих торгів, адже пункт 44 Особливостей безпосередньо не визначає такої підстави для відхилення тендерної пропозиції? 

Водночас згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 

• учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. 

Однак дана підстава для відхилення тендерної пропозиції учасника стосується двох інших видів господарських санкцій - відшкодування збитків та штрафних санкцій. 

Таким чином, видається, що безпосередньо застосувати оперативно-господарську санкцію - відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання, замовник може, приміром, при проведенні відкритих торгів шляхом встановлення в тендерній документації умови про надання учасником довідки в довільній формі про незастосування оперативно-господарської санкції, яка передбачена пунктом 4 частини 1 статті 236 ГКУ, як іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». 

Відповідно в разі, відсутності такої довідки або ж в разі, якщо така довідка міститиме недостовірну інформацію щодо не застосування до учасника розглянутої оперативно-господарської санкції, замовник повинен відхилити такого учасника на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.  

Чи правомірно встановлювати умову в тендерній документації щодо застосування оперативно-господарської санкції - відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання розглянемо на прикладі рішень Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія). 

В свою чергу, Державна аудиторська служба України відсутність таких довідок / листів вважає підставою для відхилення тендерної пропозиції. 

Підсумки 

1. Одним із ефективних інструментів, які дозволяють замовникам боротися із недобросовісними контрагентами є оперативно-господарські санкції. 

Одним із таких оперативно-господарських санкцій є відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання. 

2. Застосувати даний вид оперативно-господарських санкцій замовники можуть при настанні наступних умов: 

• оперативно-господарська санкція має бути передбачена в договорі про закупівлю; 
• для застосування даного виду санкцій не потрібно звертатися до суду, а достатньо повідомити іншу сторону про застосування санкції; 
• оперативно-господарська санкція застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.