Оновлені заборони в публічних закупівлях

Замовникам, які здійснюють закупівлі в порядку визначеному Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) із 19.05.2023 потрібно враховувати зміни, які внесенні постановою Кабміну від 12.05.2023 № 471 в частині оновлених положень та вимог, які стосуються заборон здійснення публічних закупівель товарів, робіт та послуг.

Які зміни відбулися у положеннях Особливостей, що стосуються заборон у публічних закупівлях?

Абзац 2 пункту 2 постанови Кабміну 1178 від 12.10.2022 доповнений та викладений у наступному редакції:

• замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі — активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Зміни також відбулися і у підставах відхилення тендерної пропозиції, зокрема, у визначеної абзацом 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей:  замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі є:

• є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі — активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р.  № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176).

Тобто, зазначеними змінами законодавець допустив до участі у публічних закупівлях юридичну особу, яка утворена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, але активи такої юридичної особи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.  

Щодо встановлення заборон у здійсненні публічних закупівлях товарів, робіт та послуг, які не будемо описувати у даному матеріалі замовник може ознайомитися у статті: «Аналіз вимог визначених Особливостями щодо заборон здійснення публічних закупівель у громадян російської федерації /республіки білорусь».

Який порядок передачі активів юридичної особи в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів?

Звичайно, що замовнику для того щоб правильно встановити вимоги у тендерній документації, або розуміти як перевірити чи отримати належні документи при здійсненні закупівлі товарів, робіт чи послуг без використання електронної системи закупівель щодо зазначеної заборони, слід проаналізувати норми чинного законодавства в частині порядку передачі Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (надалі – Національне агентство) активів юридичної особи.    

Такий порядок передачі активів в управління Національному агентству визначений у Законі України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (далі – Закон про Національне агентство).

Законом про Національне агентство визначений досить простий порядок передачі та умови управління арештованими активами Національним агентство. І замовнику лише потрібно зрозуміти на підставі, яких документів здійснюється управління Національним агентством активами юридичної особи, яка приймає участь у закупівлі.

Що таке активи? Активами є кошти, майно, майнові та інші права, на які може бути накладено або накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави або які конфісковані за рішенням суду у кримінальному провадженні чи стягнені за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими (пункт 1 частини 1 статті 1 Закону про національне агентство).

Враховуючи положення статей 19, 20, 21 Закону про національне агентство управління активами здійснюється в рамках проведення кримінального провадження або у рамках іншого позовного провадження, а саме активів на які накладенні арешти, у тому числі як захід забезпечення позову. Такі заходи забезпечення позову здійснюються щодо позову, пред’явленого в інтересах держави, із встановленням заборони розпоряджатися та / або користуватися такими активами, а також у позовному провадженні у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави із встановленням заборони користуватися такими активами, сума або вартість яких перевищує 200 розмірів прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня відповідного року.

Управління арештованим майном можу відбуватися на підставі двох підставах: або судове рішення у кримінальному процесі (ухвала слідчого судді, або суду), або згода самого власника активів. Фактично Національне агентство за наявності судового рішення про передання майна в управління зобов’язане його виконувати, так само як і власник активів чи інші особи, які мають на них права.

Таким чином, законодавець визначив документи на підставі, яких здійснюється управління активами Національним агентством, які має врахувати замовник у вимогах тендерної документації та при здійсненні закупівель без використання електронної системи закупівель, а саме:

• ухвалу слідчого судді або ухвала суду про передачу активів в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;

або

• згода самого власника активів про передачу активів, підпис якої нотаріально завірений в установленому законодавством порядку.

Для прикладу замовник може ознайомитися зі змістом однієї із ухвал щодо передачі в управління Національному агентству, як речові докази у кримінальному провадженні за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/110642586.

Звичайно, замовник може задати логічне питання, якщо такі ухвали є у вільному доступі у Єдиному державному реєстрі судових рішень, то чи може такий замовник встановлювати вимоги про надання ухвали слідчого судді чи ухвалу суду? Відповідь - може, але із встановленням окремого застереження. Чому так? Тому що, дана ухвала приймається в рамках конкретної справи, номер якої не може знати замовник, або така ухвала може бути ще не оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень, а замовник має мати підтвердження, що юридична особа, яка приймає участь у процедурі закупівлі, утворена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, активи такої юридичної особи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству. Тому, замовнику у вимога тендерної документації потрібно зробити примітку наступного змісту: «У разі, якщо ухвала слідчого судді або ухвала суду оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень на дату подання тендерної пропозиції учасника, то у такому випадку учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку довільної форми із зазначенням номера справи та дата ухвалення рішення суду». 

Як встановити умови тендерної документації щодо заборон у публічних закупівлях після 19.05.2023?

Як вбачається змінами, які описанні у даному матеріалі до тексту самої Постанови Кабміну від 12.10.2022 № 1178 та положень Особливостей, було доповнено окремим змістом абзац 2 пункту 2 та одна із підстав  відхилення тендерної пропозиції, визначена абзацом 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а відтак виникає необхідність такі зміни врахувати в умовах тендерної документації після 19.05.2023та і у вимогах до учасника, до прикладу наводимо умови тендерної документації з врахуванням змін.

Приклад.

Замовник самостійно перевіряє інформацію про те, що учасник процедури закупівлі не є  громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі — активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації /. Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р.  № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176).

У разі якщо учасник або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь та проживає на території України на законних підставах, то учасник у складі тендерної пропозиції має надати:

• у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про постійну чи тимчасову прописку на території України або зареєстрували на території України свій національний паспорт

або

• посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України

або

• військовий квиток, виданий іноземцю чи особі без громадянства, які в установленому порядку уклали контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту або Національній гвардії України

або

• посвідчення біженця чи документ, що підтверджує надання притулку в Україні.

У разі якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, але активи такої юридичної особи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, то учасник у складі тендерної пропозиції має надати:

• ухвалу слідчого судді або ухвала суду про передачу активів в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів*;

або

• згода самого власника активів про передачу активів, підпис якої нотаріально завірений в установленому законодавством порядку.

*У разі, якщо ухвала слідчого судді або ухвала суду оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень на дату подання тендерної пропозиції учасника, то у  такому випадку учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку довільної форми із зазначенням номеру справи та дати ухвалення рішення суду.

У разі якщо учасник або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь проживає на території України на законних підставах або юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь та активи такої юридичної особи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, але у складі тендерної пропозиції такий учасник не надав відповідні документи, що визначені тендерною документацією або замовником виявлено інформацію у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про те, що учасник процедури закупівлі є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі — активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 8 підпункту 1пункту 44 Особливостей. Учасник у складі тендерної пропозиції має надати документ, який підтверджує, що запропонований товар не є товаром, що походить з Російської Федерації / Республіки Білорусь.