Нова підстава нікчемності договору про закупівлю: готуємось до змін до Закону з 14.07.2022

Як відомо, з 14.07.2022 до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) набувають чинності зміни, які внесенні Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості».

Однією з таких змін є доповнення статті 43 Закону новою підставою нікчемності договору про закупівлю. Зокрема, у вище зазначеному Законі зазначено:

«Частину першу статті 43 доповнити пунктом 5 такого змісту:

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником».

Отож, з 14.07.2022 замовникам потрібно буде особливо уважно визначати предмет закупівлі, адже у випадку невідповідності фактично закупленим товарам, роботам чи послугам назві предмета закупівлі, який повинен бути визначений із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником такий договір буде нікчемним у відповідності до статті 43 Закону.

Так, відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Тобто такий договір вважається недійсним з моменту його укладення.

Визначаючи предмет закупівлі слід звернутись до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, де зазначено - предмет закупівлі — товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Мінекономіки наказом № 708 від 15.04.2020 затвердив Порядок визначення предмета закупівлі (далі — Порядок № 708), який визначає правила визначення замовником предмета закупівлі із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг. Крім цього, наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 затверджено Порядок розміщення інформації#nbsp;про публічні закупівлі (далі – Порядок № 1082). Тому замовники визначаючи предмет закупівлі повинні керуватись Законом, Порядком № 708 та Порядком № 1082.

Разом з тим, доволі цікаво як Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ) трактуватиме розглядувані зміни до Закону. Тобто що саме підпадатиме під зазначену нікчемність договору про закупівлю. Чи підпадатиме, наприклад, порушення замовником порядку визначення предмета закупівлі згідно Порядку № 708, в частині неправильного вибору коду згідно з ДК 021:2015, де такий товар, робота та послуга міститься в іншому коді ДК 021:2015? Що здається найбільш ймовірним.

Тому сьогодні пропонуємо до ознайомлення останні висновки моніторингів щодо порушень при визначенні предмета закупівлі, які гіпотетично ДАСУ може трактувати як підставу визначення договору про закупівлю нікчемним.

Приклад 1. Моніторинг № UA-M-2022-02-03-000050, оголошення № UA-2022-01-28-005296-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів та в п. 4.1 тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи від 11.01.2022 № 4, визначено предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 03210000-6 - Зернові культури та картопля. Проте, згідно оголошення про проведення відкритих торгів, пункту 4.1 тендерної документації та додатку № 4 до тендерної документації замовником крім інших найменувань визначеного предмету закупівлі планується здійснення закупівлі товару «Горох сушений», який за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника відноситься до іншого предмету закупівлі - ДК 021:2015 - 15330000-0 «Оброблені фрукти та овочі». Таким чином, замовником невірно визначено предмет закупівлі чим порушено пункт 22 частини 1 статті 1 Закону та пункту 3 розділу І Порядку № 708. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 32 Закону замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Приклад 2. Моніторинг № UA-M-2022-01-13-000001, оголошення № UA-2021-11-23-001092-c

Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом питання визначення предмета закупівлі установлено, що замовником визначено предмет «ДК 021:2015:37440000-4: Інвентар для фітнесу» в розрізі окремих номенклатурних позицій предмету закупівлі, а саме: «Мати гімнастичні 200 х 100 х 10 см», «Лави гімнастичні», «Канат з кріпленням», «Сітка для футбольних воріт стандартних (2 шт.)», «Обручі для гімнастики пластикові», «М'яч волейбольний», «Палатка туристична (4-х місна)», «Гантелі 1 кг», «М'яч футбольний», «Лижі», «Стіл тенісний», «Ракетка для настільного тенісу», «М'яч для настільного тенісу (10 шт.)».

Так, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника за показником четвертої цифри основного словника відповідно до норм частини 3 Порядку № 708. При цьому, замовником при визначені предмету закупівлі застосовано код Єдиного закупівельного словника - «ДК 021:2015:37440000-4: Інвентар для фітнесу», тоді як вказаним номенклатурним позиціям відповідають коди: «Мати гімнастичні 200 х 100 х 10 см» - «ДК 021:2015: 37420000-8 – Гімнастичний інвентар», «М'яч футбольний» - «ДК 021:2015: 37450000-7 – Спортивний інвентар для полів і кортів», «Лижі» - «ДК 021:2015: 37410000-5 – Інвентар для спортивних ігор на відкритому повітрі», «Стіл тенісний», «Ракетка для настільного тенісу», «М'яч для настільного тенісу (10 шт.)» - «ДК 021:2015: 37460000-0 Ігри на влучність, настільні ігри та інвентар». Вказане є порушенням частини 3 Порядку № 708. Отже, з урахуванням вищевикладених норм законодавства у сфері публічних закупівель замовник повинен був провести окремі закупівлі, за кожним окремим кодом, який відповідає номенклатурним позиціям предмету закупівлі, натомість в порушення вищевказаних норм Закону об’єднав всі номенклатурні позиції в одну закупівлю.

Приклад 3. Моніторинг № UA-M-2022-01-27-000022, оголошення № UA-2022-01-21-016472-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів та в пункті 4.1 тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи від 21.01.2022 №19/1-в, визначено предмет закупівлі за кодом ДК021:2015 – 14620000-3 «Сплави». Проте, згідно оголошення про проведення відкритих торгів, пункту 4.1 тендерної документації та додатку № 1 до технічного завдання до тендерної документації замовником крім інших найменувань визначеного предмету закупівлі планується здійснення закупівлі товарів «Труба 42х3 (4/5)», «Труба 48х5 (6/7)», які за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника відноситься до іншого предмету закупівлі - ДК 021:2015: 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби. Таким чином, замовником невірно визначено предмет закупівлі чим порушено пункт 22 частини 1 статті 1 Закону та пункту 3 розділу І Порядку № 708.

Приклад 4. Моніторинг № UA-M-2022-01-12-000045, оголошення № UA-2022-01-05-004054-c

Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до інформації електронної системи закупівель замовником було двічі проведено процедури відкритих торгів, а саме: за ідентифікатором закупівлі ID: UA-2021-12-02-007331-c, при цьому предмет закупівлі визначено як ДК 021:2015:15550000-8: Молочні продукти різні (сметана 20% жирності, кефір 2.5% жирності, йогурт питний безлактозний «Полуниця» 1.3% жирності, молоко ультрапастеризоване 2,5% жирності); за ідентифікатором закупівлі ID: UA-2021-12-20-006224-c за ДК 021:2015:15550000-8: Молочні продукти різні, де товарами які пропонуються до закупівлі Замовником також визначено: сметана 20% жирності, кефір 2.5% жирності, йогурт питний безлактозний «Полуниця» 1.3% жирності, молоко ультрапастеризоване 2,5% жирності. Враховуючи відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій від учасників, вказані вище відкриті торги не відбулись та в подальшому Замовником було застосовано переговорну процедуру закупівлі, де предметом закупівлі також визначено ДК 021:2015:15550000-8: Молочні продукти різні, при цьому товарами даної процедури закупівлі також є: сметана 20% жирності, кефір 2.5% жирності, йогурт питний безлактозний «Полуниця» 1.3% жирності, молоко ультрапастеризоване 2,5% жирності.

Відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Згідно з частиною 3 розділу І Порядку № 708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Відповідно до Єдиного закупівельного словника молоко ультрапастеризоване відноситься до предмету закупівлі за ДК 021:2015:15510000-6: Молоко та вершки (ДК 021:2015: 15511210-8 — Ультрапастеризоване молоко).

Враховуючи зазначене вище, замовником торгів невірно визначено предмет закупівлі при проведенні відкритих торгів за ДК 021:2015:15550000-8: Молочні продукти різні (ID: UA-2021-12-02-007331-c та ID: UA-2021-12-20-006224-c), що в подальшому призвело до невірного визначення предмету закупівлі при проведені даної переговорної закупівлі, чим порушено вимоги пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, частини 3 розділу І Порядку №708.

Порушення порядку визначення замовником предмету закупівлі свідчить про недотримання основних принципів здійснення публічних закупівель зазначених у частині першій статті 5 Закону, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Коментар: аудитори активно моніторятьзакупівлі щодо визначення предмета закупівлі у відповідності до Єдиного закупівельного словника, що простежується у розглядуваних моніторингах. Не заплющуючи очі на закупівлю, здавалось би, однорідних товарів – молоко, сметана, кефір. При цьому, молоко Єдиний закупівельний словник визначає деталізованіше в іншому предметі закупівлі за 4 цифрою, відповідно такі дії замовника є порушенням порядку визначення предмету закупівлі. Аналогічні порушення аудитори визначали і в інших вище наведених висновках.

Тому замовникам важливо визначати предмет закупівлі у відповідності до Порядку № 708, Порядку № 1082 та Єдиного закупівельного словника, адже не дотримання порядку визначення предмета закупівлі, як, наприклад, у вище вказаних випадках, ДАСУ, цілком ймовірно, трактуватиме як підставу визнання договору про закупівлю нікчемним.