(Не)можливості закупівлі у компаній, які зареєстровані на тимчасово окупованій території
1473
У цій статті ми розглянемо питання щодо можливості здійснення закупівлі у компаній, які зареєстровані на тимчасово окупованій території та надамо рекомендації як прописати вимоги з цього питання у тендерній документації, які не будуть дискримінаційними. Корисність даного матеріалу полягає в тому, що він попередить замовників про негативні наслідки закупівель у компаній, які зареєстровані на тимчасово окупованій території, які полягають у нікчемності договору про закупівлю та можливості притягнення уповноважених, службових / посадових осіб замовника до кримінальної відповідальності.
Відповідно до частини 2 статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» № 1207-VII від 15.04.2014 (далі – Закону №1207-VII) здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. Правочин, стороною якого є суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України).
Відповідно до частини 6 статті 13 Закону №1207-VII - переказ коштів між тимчасово окупованою територією та іншою територією України забороняється.
Відповідно до частини 9 статті 13 Закону №1207-VII – ліцензії, надані суб’єктам господарювання до набрання чинності цим Законом (а для територій України, що були тимчасово окуповані Російською Федерацією після набрання чинності цим Законом - до тимчасової окупації цієї території України) відповідно до закону про ліцензування видів господарської діяльності, документи (включаючи сертифікати), видані відповідно до закону до 01.01.2018 року, та документи про відповідність, надані відповідно до Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», документи дозвільного характеру, надані згідно із Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності»:
a) вважаються недійсними на тимчасово окупованій території;
b) можуть використовуватися для проведення господарської (підприємницької) діяльності на іншій території України до закінчення строку їх дії, у випадку перереєстрації таких суб’єктів на іншій території України, у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову політику.
З огляду на вищевикладене, нашою задачею є знайти визначення дефініції «тимчасово окупована територія».
Згідно пункту 7 частини 1 статті 1-1 Закону №1207-VII - тимчасово окупована Російською Федерацією територія України (тимчасово окупована територія) - це частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації.
Згідно частини 2 статті 1 Закону №1207-VII - датою початку тимчасової окупації Російською Федерацією окремих територій України є 19.02.2014. Окремі об’єкти нафтогазовидобування в межах континентального шельфу України є окупованими Російською Федерацією з 19.02.2014. Перелік таких об’єктів визначається Кабінетом Міністрів України. Автономна Республіка Крим та місто Севастополь є тимчасово окупованими Російською Федерацією з 20.02.2014.
Окремі території України, що входять до складу Донецької та Луганської областей, є окупованими Російською Федерацією (у тому числі окупаційною адміністрацією Російської Федерації) починаючи з 07.04.2014. Межі та перелік районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях з цієї дати, визначено Президентом України за поданням Міністерства оборони України, підготовленим на основі пропозицій Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 1-1 Закону №1207-VII, адміністративна межа - умовна лінія на поверхні землі між тимчасово окупованою територією та іншою територією України, на прилеглих територіях до якої не ведуться бойові дії.
Варто відзначити, що хоча пунктом 3 частини 1 статті 3 Закону №1207-VII, і передбачено, що інша сухопутна територія України, внутрішні морські води і територіальне море України, ніж вказані в пунктах 1-3 частини 3 Закону №1207-VII, визнаються тимчасово окупованими, на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України, введеними в дію указами Президента України, однак в той же час зі змісту Закону випливає, що «межі тимчасово окупованих територій» є фактичною та умовною лінією, яка може змінюватись.
Замовники при здійсненні закупівель повинні керуватися принципами пропорційності та ефективності, які визначені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Змістом принципу пропорційності є рівновага між правами замовника та суспільними або державними інтересами, баланс між ними. Зрозуміло, що якщо замовник буде закуповувати товари, роботи, послуги з тимчасово окупованої території або укладати довгостроковий договір без крайньої на те потреби з постачальником, який знаходиться «у прифронтовій зоні, на прилеглих територіях до якої ведуться бойові дії», то це може призвести до фактичного невиконання договору, а отже, буде порушено баланс, на шкоду державним інтересам.
Принцип ефективності передбачає, в тому числі і раціональне використання бюджетних коштів. Тобто, дії замовників повинні бути найкращим чином пристосовані до реалій сьогодення, тому, необхідно закуповувати товари / роботи / послуги у тих постачальників, які сплатять податки до державного бюджету або ті товари / роботи / послуги, які з високою вірогідністю будуть реально поставлені.
Однак, не можна забувати, що наслідками укладення договору з постачальником товарів, робіт, послуг місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, є не лише визнання договору нікчемним та повернення «коштів закупівлі» державі, а й можливість притягнення замовника до кримінальної відповідальності, за такими статтями, як стаття 258-5 Кримінального Кодексу України - фінансування тероризму. Де, об’єктивною стороною, в тому числі, є надання чи збір будь-яких активів прямо чи опосередковано з метою їх використання або усвідомленням можливості того, що їх буде використано повністю або частково для будь-яких цілей окремим терористом чи терористичною групою (організацією).
Знайти інформацію про тимчасово окуповані території замовник може у рішеннях Ради національної безпеки і оборони України, введеними в дію указами Президента України (які станом на 17.07.2022 ще не приймались, відстежити їх прийняття можна на сайті https://zakon.rada.gov.ua/, https://www.rnbo.gov.ua/), однак інформацію про тимчасово окуповані території в контексті пункті 7 частини 1 статті 1-1 Закону №1207-VII можна знайти: на сайті Збройних сил України в розділі новини, оскільки вона оновлюється кожен день, що є актуальним для замовників, згідно офіційних повідомлень представників органів державної влади, місцевого самоврядування, на інформаційних ресурсах, наприклад - сайті мапи війни в Україні за посиланням, яка постійно оновлюється, з урахуванням новин Збройних сил України.
Останнє джерело є допустимим, лише, коли інформація про тимчасову окупацію підтверджується повідомленнями представників влади України. Так, наприклад, відповідаючи на питання - чи можна Херсон вважати тимчасово окупованою територією, по-перше, ми перевіряємо інформацію щодо тимчасової окупації на сайті Збройних сил України в розділі новини, однак оскільки інформування почалося 07.03.2022, інформація про «початок тимчасової окупації м. Херсон» відсутня, по-друге, перевіряємо на сайті мапи війни в Україні за посиланням, так дійсно м. Херсон є тимчасово окупованою територією, по-третє, звертаємось до офіційних заяв представників органів державної влади, так 03.03.2022, голова Херсонської військової адміністрації Геннадій Лагута проінформував, що «рашисти повністю зайняли будівлю Херсонської обласної державної адміністрації» (підпадає під визначення збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль).
Чи може інформація з вищезазначених сайтів бути підтвердженням для відхилення тендерної пропозиції учасника, якщо законодавством чітко визначено, що перелік встановлюється Кабінетом Міністрів України?
Так, може, якщо у складі тендерної документації замовника є зобов’язання для учасників щодо надання довідки в довільній формі про те, що учасник не є суб’єктом господарювання або особою, що здійснює незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, з урахуванням визначення вказаного у пункті 7 частини 1 статті 1-1 Закону № 1207-VII, однак в довідці вказана завідомо неправдива інформація.
У такому випадку замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме: учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. У разі проведення спрощеної закупівлі та встановлення відповідної вимоги в оголошені про проведення спрощеної закупівлі, замовник може відхилити пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Відхилення тендерної пропозиції / пропозиції здійснюється на підставі невідповідності інформації наданої учасником фактичним обставинам і підтверджує це роздруківкою з сайту мапи війни в Україні за посиланням та роздруківкою з сайту Збройних сил України, розділу новини.
Наступним запитанням для замовників є: як прописати вимогу замовнику, щоб виконати законодавчі вимоги та не порушити принципи здійснення закупівель?
Для відповіді на це питання висновки апеляційного адміністративного суду, в яких застосовується конструкція частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», з посиланням на правомірність включення до тендерної документації правових норм законів та підзаконних актів.
Так, відповідно до постанови Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 640/13135/19 від 06.07.2022, згідно приписів частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тому, колегія суддів вважає, що вимога у тендерній документації замовника при оголошенні закупівлі, узгоджується з приписами постанови Кабінету Міністрів України, тобто, за таких обставин, спірна вимога не може вважатись дискримінацією та звуженням кола учасників закупівлі.
Тому в тендерній документація (у графі додаткова інформація, інші вимоги тендерної документації) краще вказати прямі вимоги частини 2 статті 13 Закону № 1207-VII, з урахуванням дефініції вказаної у пункті 7 частини 1 статті 1-1 Закону № 1207-VII.
Підсумовуючи вищевикладене, автор радить кожному замовнику для відповіді на запитання, чи можливо закуповувати у компаній, які зареєстровані на тимчасово окупованій території, керуватись не лише переліком тих територій України, окупація яких розпочалася у 2014 (Указ Президента України № 32/2019 від 07.02.2019) та чекати рішення Ради національної безпеки і оборони України, введене в дію указом Президента України, щодо переліку тимчасово окупованих територій, закуповуючи товари, роботи, послуги у постачальників з «фактично окупованої території України», а керуватися принципами публічних закупівель, такими як пропорційність та ефективність, а також дефініцією, яка вказана у пункті 7 частини 1 статті 1-1 Закону №1207-VII, відстежуючи інформацію щодо тимчасово окупованих територій на сайті Збройних сил України та мапі війни в Україні за посиланням.
