Пункт 14 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
Згідно частини 1 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Отож, у відповідності до даних норм, замовники здійснюють закупівлі, зокрема укладають договори, для задоволення своєї річної потреби.
Проте, замовникам не завжди вдається «запланувати» та здійснити закупівлю для задоволення своєї потреби.
Приміром, замовникам досить часто не вистачає того обсягу предмета закупівлі, який був визначений в договорі / договорі про закупівлю в кінці року. І що робити замовнику в такому випадку? Чи може він, до прикладу, укласти прямий договір?
Розглядаючи дане питання слід проаналізувати види договорів, які укладаються за результатами різних видів закупівель.
Договір про закупівлю
Згідно з абзацом 1 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7 та 8 статті 41 Закону, та цих особливостей.
Стаття 638 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Згідно наведених норм, обсяг закупівлі є істотною умовою договору, зокрема тих договорів, які укладені на підставі пунктів 10 і 13 Особливостей.
Водночас вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони договору можуть виключно у випадках, які визначені в пункті 19 Особливостей.
В свою чергу, пункт 19 Особливостей не дозволяє збільшити обсяг закупівлі, зокрема шляхом укладення додаткової угоди. Однак зменшити обсяг закупівлі сторони договору можуть на підставі підпункту 1 пункту 19 Особливостей.
Таким чином, замовнику для того, щоб закупити додатковий обсяг закупівлі необхідно здійснити окрему закупівлю, зокрема у відповідності до пункту 10 Особливостей шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом «Порядок проведення відкритих торгів” цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу.
При цьому, варто зазначити, що у випадку, коли обсяг предмета закупівлі, який виникнув в кінці року є саме додатковою потребою, яку замовник не планував закупляти протягом року, в такому випадку замовник може здійснити таку закупівлю на підставі абзацу 3 пункту 15 Особливостей - якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями.
До прикладу, якщо вартість закупівлі не перевищує вартісні межі, які визначені пунктом 11 Особливостей замовник може здійснити закупівлю шляхом укладення «прямого» договору.
Договір, який не є договором про закупівлю
Здійснюючи закупівлі на підставі пунктів 11, 11-1 та 11-2 Особливостей замовники укладають договори у відповідності до положень Цивільного і Господарського кодексів України.
Водночас договори, які укладені на підставі зазначених норм, не є договорами про закупівлю, і відповідно на такі договори не поширюються норми пункту 19 Особливостей.
І тому в цьому випадку можна зробити висновок, що замовник може укласти додаткову угоду задля збільшення обсягу закупівлі. При цьому, укладаючи такі додаткові угоди варто пам’ятами про вартісні межі, які, зокрема, визначені пунктом 11 Особливостей.
Окрім цього, при виникненні потреби в додатковому обсязі предмета закупівлі, замовник може здійснити закупівлю згідно пункту 11 Особливостей уклавши окремий договір.
При цьому, варто звернути увагу на те, що при здійсненні закупівлі на підставі пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей замовники повинні здійснювати закупівлі шляхом застосування електронного каталогу. Натомість у разі коли закупівля з використанням електронного каталогу шляхом запиту пропозицій постачальників не відбудеться, замовник може здійснити закупівлю шляхом застосування відкритих торгів.
