Наскільки правомірно аудитори в «допорогових» закупівлях встановлюють порушення вимог «прозорого будівництва»
2
163
У моніторингах «допорогових» закупівель аудитори встановлюють порушення вимог «прозорого будівництва», яке спрямоване на забезпечення максимальної відкритості та прозорості інформації про використання публічних фінансів на закупівлю предметів закупівель, які визначені в абзаці 2 та 3 частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), а саме: послуг з поточного ремонту, робіт нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта будівництва, шляхом оприлюднення інформації про ціни на матеріальні ресурси. Відповідно у замовників виникли сумніви і кожен задався питанням, що можливо дійсно замовники в «допорогових» закупівлях повинні застосовувати вимоги «прозорого будівництва». Тож розглянемо позиції аудиторів, які склалися та проаналізуємо положення законодавства.
Практика ДАСУ
Розглянемо практику ДАСУ, яка викликала сумніви в замовників щодо того чи потрібно в «допорогових» закупівлях застосовувати вимоги «прозорого будівництва» та протилежну позицію ДАСУ.
У «допорогових» закупівлях аудитори встановили порушення вимог «прозорого будівництва»
Витяг з висновку за результатами моніторингу: За результатами проведеного моніторингу установлено наступне.
Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, договір про закупівлю та всі додатки до нього (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі (у разі оприлюднення договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 2 частини 1 статті 41 цього Закону) — протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси — протягом трьох робочих днів з дня: внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 цього Закону).
Згідно з пунктом 2 Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 (далі — Положення № 835) машиночитаний формат – формат даних, структурований таким чином, що дає змогу ідентифікувати, перетворювати та отримувати конкретні дані, включаючи окремі факти та їх внутрішню структуру, без участі людини.
Згідно з пунктом 9 Положення № 835 для оприлюднення наборів даних використовуються такі формати: Текстові дані TXT, RTF, MD, ODT*, DOC(X), (X)HTML*; Структуровані дані RDF*, XML*, JSON*, CSV*, XLS(X), ODS*, YAML*.
Крім цього, зазначаємо, що згідно з пунктом 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерством економіки України від 11.06.2020 № 1082 (далі – Порядок № 1082), договір про закупівлю, додатки до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель (далі – ЕСЗ) у форматі PDF.
Таким чином, у разі розміщення замовником в ЕСЗ договору про закупівлю, додатків до договору про закупівлю, змін до договору про закупівлю (у тому числі документів, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у форматі PDF, замовником розміщуються також ці документи у машиночитному форматі, наприклад, DOC(X), XML тощо.
Моніторингом установлено, що замовник оприлюднив Договір №37 та додаткову угоду №1, які завантажено у форматі PDF. Проте, замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель Договір №37, документ, що містить інформацію про ціни на матеріальні ресурси та додаткову угоду №1 у машинозчитувальному форматі, чим порушено вимоги пунктів 10 та 11 частини 1 статті 10 Закону.
Надане Замовником пояснення від 24.02.2025 на запит Управління через електронну систему закупівель не спростовує факту встановленого порушення.
В ході проведення моніторингу замовник 24.02.2025 разом з поясненнями оприлюднив в електронній системі закупівель документ, що містить інформацію про ціни на матеріальні ресурси у машинозчитувальному форматі.
Зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов’язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом приведення умов Договору №37 у відповідність до норм встановлених пунктами 17, 83 та 84 Загальних умов, оприлюднити Договір з усіма додатками до нього, а також документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси у машинозчитувальному форматі в установленому порядку та притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником 28.11.2024 оприлюднено Договір з додатками у форматі PDF, серед яких відсутні документи з інформацією про ціни на матеріальні ресурси та країну походження товарів в електронній системі закупівель.
Отже, Замовником не оприлюднено інформацію про ціни на матеріальні ресурси, яка містить країну походження товарів, чим недотримано пункт 10 частини 1 статті 10 Закону.
На запит щодо вищезазначеного питання замовник оприлюднив в електронній системі закупівель пояснення, наступного змісту: «На виконання частини 1 статті 41 Закону в частині оприлюднення Договору про закупівлю від 07.11.2024 № 86 та всіх додатків до нього, а також інформація про ціни на матеріальні ресурси, укладена Додаткова угода від 27.12.2024 № 4 до Договору від 07.11.2024 № 86, якою визначено, що Додаток № 4 «Інформація про ціни про матеріальні ресурси по об’єкту «Капітальний ремонт даху та частини приміщення амбулаторії с. Тернова КНП «Центр ПМСД» НСР ЧР ХО за адресою: вул. Чугуївська 17, с. Тернова, Чугуївського району, Харківської області» є невід’ємною частиною Договору від 07.11.2024 № 86 (Додається)».
Однак, пояснення не спростовує факту недотримання вимог законодавства, оскільки Замовником не оприлюднено Договір з додатками та Інформацію про ціни на матеріальні ресурси, яка містить країну походження товарів, що є Додатком № 4 до Додаткової угоди №4 від 27.12.2024 до Договору, саме, у машинозчитувальному форматі.
Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону та частини першої статті 41 Закону.
Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником 01.11.2024 оприлюднено Договір з додатками у форматі PDF, серед яких відсутні документи з інформацією про ціни на матеріальні ресурси та країну походження товарів в електронній системі закупівель в машинозчитувальному форматі.
Отже, Замовником не оприлюднено інформацію про ціни на матеріальні ресурси, яка містить країну походження товарів, чим недотримано пункт 10 частини 1 статті 10 Закону.
На запит щодо вищезазначеного питання Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель пояснення, наступного змісту: «Відповідно до пункту 1 «Прикінцевих положень» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо забезпечення оприлюднення замовниками в електронній системі закупівель інформації про ціни на матеріальні ресурси під час закупівель послуг та з огляду на виникнення деяких суперечностей у тлумаченні вказаного пункту, між Замовником та Підрядником укладено додаткову угоду № 2 від 31.12.2024 року до договору № 27/02-19 від 01.11.2024 року, в якій Розділ ХІІ. Додатки до договору доповнено додатком №6 «Інформація про ціни на матеріальні ресурси з інформацією про найменування матеріального ресурсу».
Таким чином, додатковою угодою сторони погодили норми законодавства про публічні закупівлі. Однак, пояснення не спростовує факту недотримання вимог законодавства, оскільки Замовником не оприлюднено Договір з додатками та Інформацію про ціни на матеріальні ресурси, яка містить країну походження товарів, що є Додатком № 6 до Додаткової угоди №2 від 31.12.2024 до Договору, саме, у машинозчитувальному форматі.
Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону та частини 4 статті 41 Закону.
Під час моніторингу закупівель здійснених згідно пункту 11 Особливостей аудиторами було встановлено, що серед оприлюднених замовником документів в електронній системі закупівель, а саме договорів з додатками, були відсутні документи з інформацією про ціни на матеріальні ресурси. Також аудитори встановили, що відповідні документи згідно пункту 10 частини 1 статті 10 Закону повинні бути оприлюдненні замовником в електронній системі закупівель у машинозчитувальному форматі. В результаті аудиторами було встановлено порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону та частини 1 статті 41 Закону.
Ознайомитися з висновками моніторингів «допорогових» закупівель, в яких аудитори не встановили порушень вимог «прозорого будівництва» можна за посиланнями UA-2024-12-12-007702-a, UA-2024-11-18-003861-a, UA-2025-01-17-003680-a.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Чи стосуються вимоги «прозорого будівництва» «допорогових» закупівель?
Розпочнемо з аналізу норм закупівельного законодавства, а саме Закону, до якого були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" щодо забезпечення оприлюднення замовниками в електронній системі закупівель інформації про ціни на матеріальні ресурси під час закупівель послуг з поточного ремонту та робіт з будівництва (прозоре будівництво)» № 3988-IX від 19.09.2024, та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Частину 1 статті 41 Закону було доповнено абзацами 2-3 частини 1 статті 41 Закону, які визначають, що невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси.
Невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту з розробленням проектної документації, робіт з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, що долучаються після складання договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації (затвердження проектної документації є обов’язковим, якщо це передбачено законодавством).
Пункт 3-8 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону також було викладено в новій редакцій. Абзацом 2 пункту 3-8 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону було встановлено, що у разі укладення договорів про закупівлю, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 цього Закону, без використання електронної системи закупівель у випадках, встановлених Особливостями, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію, визначену пунктами 10 і 11 частини першої статті 10 цього Закону, в порядку та на умовах, що ними визначені. При цьому істотні умови таких договорів не можуть змінюватися після їх підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених Особливостями.
Водночас пункти 10 і 11 частини 1 статті 10 Закону було викладено в наступній редакції:
10) договір про закупівлю та всі додатки до нього (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі (у разі оприлюднення договору про закупівлю, зазначеного в абзаці другому частини першої статті 41 цього Закону) - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;
11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси - протягом трьох робочих днів з дня:
внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 цього Закону);
складання договірної ціни, уточненої відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці третьому частини першої статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.
Як бачимо кожна змінена норма стосується саме договору про закупівлю. Згідно пункту 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
В свою чергу пункт 3 Особливостей визначає, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Відповідно до абзацу 1 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
З огляду на вище викладене, варто зробити висновок, що вимоги «прозорого будівництва» стосуються тільки договорів про закупівлю, які укладаються згідно пунктів 10 та 13 Особливостей, тобто при здійсненні таких видів закупівель:
відкритих торгів;
відкритих торгів з публікацією англійською мовою;
закупівля через електронний каталог (якщо вартість предмета закупівлі на рік дорівнює або перевищує 100 тис. грн);
закупівля за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей;
рамкових угод.
Натомість «допорогових» закупівель, які здійснюються згідно пункту 11 Особливостей, за результатами яких не укладається договір, вимоги «прозорого будівництва» не стосуються.
Варто ще звернути увагу, що у разі здійснення закупівель згідно пункту 11 Особливостей у замовників відсутній обов’зок оприлюднювати договір з додатками на відмінну від пунктів 10 та 13 Особливостей.
Позиція Мінекономіки щодо застосування вимог «прозорого будівництва» до «допорогових» закупівель
Однією із основних функцій Мінекономіки як Уповноваженого органу є надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу. До Мінекономіки надійшло таке запитання: чи стосуються нові зміни до Закону, в частині публікації інформації на матеріальні ресурси, договорів, які укладені без використання електронної системи закупівель, вартість яких не перевищує вартісних меж, встановлених пунктом 11 Особливостей?
Відповідь на запит: «Відповідно до положень абзацу другого пункту 3-8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону у разі укладення договорів про закупівлю, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону, без використання ЕСЗ у випадках, встановлених Особливостями, замовник оприлюднює в ЕСЗ інформацію, визначену пунктами 10 і 11 частини першої статті 10 Закону, в порядку та на умовах, що ними визначені. При цьому істотні умови таких договорів не можуть змінюватися після їх підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених Особливостями.
У випадках, передбачених абзацами першим та другим пункту 3-8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення», замовники можуть не оприлюднювати інформацію про своє місцезнаходження та/або місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника та/або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг).
Згідно з абзацами другим і третім частини першої статті 41 цього Закону невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси.
Невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту з розробленням проектної документації, робіт з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, що долучаються після складання договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації (затвердження проектної документації є обов’язковим, якщо це передбачено законодавством).
Згідно з пунктом 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої -п’ятої, сьомої -дев’ятої статті 41 Закону, та Особливостей.
Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що визначені в підпунктах 1-9 пункту 19 Особливостей.
Своєю чергою, пункт 11 Особливостей кореспондується з положеннями абзацу першого пункту 3-8 розділу Х “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, що регулюють питання здійснення закупівель з меншою пороговою вартістю. Замовники можуть використовувати ЕСЗ відповідно до умов, визначених адміністратором ЕСЗ, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів або шляхом укладання прямих договорів з обов’язковим звітуванням в ЕСЗ про їх укладення. Водночас, оскільки такий договір не є договором про закупівлю в розумінні Закону, положення пунктів 10 і 11 статті 10 Закону на нього не поширюються.«
З огляду на вище викладену відповідь вбачається, що Мінекономіки як Уповноважений орган дотримується позиції, що договори укладені згідно пункту 11 Особливостей не є договорами про закупівлю і відповідно на них не поширюються пункти 10 та 11 частини першої статті 10 Закону.
Підсумки
З огляду на викладене вище можемо дійти висновку, що аудитори неправомірно встановили в «допорогових» закупівлях порушення вимог «прозорого будівництва», оскільки договори, які укладаються згідно пункту 11 Особливостей не є договорами про закупівлю в розумінні закупівельного законодавства, а вимоги «прозорого будівництва» стосуються саме договорів про закупівлю, які укладаються згідно пунктів 10 та 13 Особливостей. Тому замовникам варто оскаржувати такі, неправомірні, висновки моніторингів ДАСУ до суду.
