Відповідно до підпункту 8 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) можуть змінюватися, зокрема, у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.
Відповідно до частини 6 статті 41 Закону дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Отже, умови застосування підпункту 8 пункту 19 Особливостей:
- Продовження строку дії саме договору про закупівлю.
- Продовження на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року.
- Після такого продовження замовник в наступному році повинен провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю.
- Сума договору не може перевищувати 20 % вартості початкового договору про закупівлю.
- Повинні бути затверджені видатки.
Але чи завжди замовник дотримується вказаних умов та на що звертають увагу аудитори будемо аналізувати у матеріалі.
Приклад 1. Продовження строку дії договору на суму понад 20 відсотків
Закупівля UA-2021-12-23-017026-c, моніторинг UA-M-2023-01-17-000032
Витяг із висновку: за результатами моніторингу установлено, що замовник на порушення частини шостої статті 41 Закону додатковою угодою продовжив дію Договору в обсязі, що перевищує 20 відсотків суми, визначеної у Договорі з урахуванням змін, внесених до нього. Так, остаточна (кінцева) вартість Договору з урахуванням змін, внесених до нього (додаткові угоди №1 та №2) склала 336 429,00 гривень. При цьому, обсяг додаткової угоди визначено у сумі 77 199,80 грн, що становить 22,95% від суми, визначеної у Договорі з урахуванням змін, внесених до нього.
Коментар: визначення “початковий” договір чинне законодавство не надає. Проте Мінекономіки в листі від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 «Щодо укладення виконання змін та розірвання договору про закупівлю» зазначило, що 20 % відраховуються від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).
І хоча листи Уповноваженого Органу носять виключно рекомендаційний характер, можемо дійти висновку, що ДАСУ розділяє таку позицію. Та далі так само переконуємося в цьому.
А також, зауважте стосовно конструкції “не може перевищувати 20 %” Закон встановлює лише верхню межу - 20% (включно), тобто замовник може обрати будь-який прийнятний відсоток залежно від своєї потреби, але не більше 20.
Приклад 2. Загальна сума додаткової угоди не перевищує 20 відсотків суми договору про закупівлю, проте збільшено ціну за одиницю
Закупівля UA-2022-08-26-009042-a, моніторинг UA-M-2023-03-07-000087
Витяг із висновку: відповідно до умов додаткової угоди №10 до договору про закупівлю визначено, що сторони дійшли згоди про оплату послуги у січні-березні 2023 році на суму 140 208,00 грн, без ПДВ. Моніторингом встановлено, що сума додаткової угоди №10 до договору не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі з урахуванням внесених до нього змін додатковими угодами (сума договору згідно останніх змін 711743,11*20%=142348,62). Водночас, відповідно до Калькуляції, яка є додатком до додаткової угоди №10 ціна одиниці послуги становить 4381,50 грн (140208,00/32=4381,50 грн), тоді як з урахуванням змін внесених попередньою додатковою угодою №8 ціна за одиницю однієї послуги складала 4090,48 грн без ПДВ, а отже більше вартості ціни за одиницю послуги визначеної в початковому договорі з урахуванням внесених до нього змін додатковими угодами. Частиною 5 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.
Коментар: із висновку ДАСУ зрозуміло, що замовник здійснював закупівлю послуги та разом із використанням норми підпункту 8 пункту 19 Особливостей збільшив ціну на одиницю послуги. Щодо застосування підпункту 8 пункту 19 Особливостей замовник на перший погляд дотримується всіх необхідних умов. Тоді де помилився замовник? Дана норма передбачає збільшення обсягу за договором про закупівлю, а не ціни за одиницю. Зміна істотних умов договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) можлива лише за наявності виключних випадків, визначених пунктом 19 Особливостей. Згідно з нормами ГКУ визначено, що істотними умовами господарського договору є зокрема і ціна. Відповідно до норм ЦКУ істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Тобто, змінити таку істотну умову, як ціна замовник може за наявності підстав, визначених пунктом 19 Особливостей. Збільшення ціни за одиницю послуги Особливостями не передбачено (підпункт 2 пункту 19 Особливостей застосовується виключно у разі закупівлі товару). Натомість у разі закупівлі послуг пункт 19 Особливостей не виключає можливість збільшення загальної суми договору, що відповідно може призвести до збільшення ціни за одиницю послуги у разі застосування підпунктів 6 та 7 пункту 19 Особливостей, але за наявності відповідного обгрунтування.
Приклад 3. Замовник не підтвердив виконання умови щодо проведення процедури закупівлі в наступному році
Закупівлі UA-2022-01-18-007010-a, моніторинг UA-M-2023-01-24-000047
Витяг із висновку: Замовник уклав з ТОВ «А» додаткову угоду від 30.12.2022 до Договору керуючись частиною шостою статті 41 Закону. Водночас, відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, станом на дату оприлюднення повідомлення про початок здійснення моніторингу зазначеної процедури закупівлі (24.01.2023) Замовник не оголосив (не провів) відповідну процедуру закупівлі за аналогічним предметом закупівлі, а саме: за кодом ДК 021:2015:33600000-6: Фармацевтична продукція.
Поряд з цим, в річному плані на 2023 рік, оприлюдненому Замовником в електронній системі закупівель, відсутня інформація щодо планування проведення такої закупівлі. Отже, Замовник уклав додаткову угоду від 30.12.2022 до Договору за відсутності умов, визначених частиною шостою статті 41 Закону.
На запит щодо документального підтвердження об’єктивних обставин щодо продовження строку дії договору про закупівлю до 31.03.2023 додатковою угодою від 30.12.2022 в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено у встановленому порядку надано пояснення наступного змісту: «При підготовці плану закупівель та оцінки потреби в лікарських засобів лікарні, було прийнято рішення щодо забезпечення потреб лікарні в лікарських засобах, та безперебійної можливості надання медичної допомоги на початку 2023 року, шляхом укладання додаткової угоди на продовження строку дії договору на строк, достатній для проведення закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю. Видатки заплановані у фінансовому плані на 2023 рік». Однак зазначене пояснення не спростовує факт порушення частини шостої статті 41 Закону.
Приклад 4. Закупівля UA-2020-12-02-006944-c, моніторинг UA-M-2023-02-08-000012
Витяг із висновку: Замовник уклав додаткову угоду від 31.12.2021 № 1 до договору за відсутності умов, визначених частиною шостою статті 41 Закону, а саме: продовження строку дії Договору (до 31.03.2022) на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року у відповідності до вимог пункту 8 частини 5 статті 41 Закону (в редакції, яка діяла на момент оголошення процедури), при відсутності в електронній системі закупівель інформації щодо проведення Замовником процедури закупівлі за аналогічним предметом закупівлі ДК 021:2015 – 44440000-6 Вальниці.
Коментар: однією із умов застосування положень частини шостої статті 41 Закону є обов'язок замовника після продовження строку дії договору в обсязі, що не перевищує 20 відсотків, в наступному році провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю. При цьому, законодавство не містить обов'язку замовника планувати та проводити закупівлю в якийсь конкретний період, наприклад, в перший місяць наступного року. Але, як бачимо аудитори мають своє бачення норми, тому рекомендуємо замовникам врахувати позицію ДАСУ та не затягувати із оголошенням нової закупівлі. А також зважати на той факт, що закупівлі можуть бути призупинені через скарги до АМКУ, відмінені через відхилення всіх пропозицій або ж просто не відбутися.
Приклад 5. Не затверджені видатки
Закупівля UA-2022-09-22-008323-a, моніторинг UA-M-2023-03-09-000030
Витяг із висновку: згідно з договором про закупівлю його дія до 31.12.2022, а в частині проведення розрахунків – до повного їх виконання. Додатковою угодою від 30.12.2022 Замовником внесено наступні зміни: строк поставки товару продовжено до 31.12.2023 року; строк дії договору - до 31.12.2023 року. У повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю Замовником зазначено випадок для внесення змін до істотних умов договору відповідно до частини шостої статті 41 Закону.
Однак, випадок для внесення змін до істотних умов договору, на яку посилається Замовник, не є тією обставиною згідно частини 6 статті 41 Закону для продовження строку дії договору, оскільки за даними, розміщеними на веб порталі Уповноваженого органу встановлено, що видатки на придбання предмету закупівлі не затверджувались в установленому порядку, а Замовник планує її придбати за рахунок кредитних коштів. Разом з цим, ця підстава стосується тих Замовників, які ще не провели тендер на наступний рік, а товар їм буде потрібен вже з початку січня, і вони можуть продовжити договір поточного року на термін, достатній для проведення процедури закупівлі на наступний рік в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю. У випадку замовника проводити процедуру закупівлі на наступний рік не має потреби. До того ж, у додатковій угоді від 30.12.2022 не вказано про збільшення обсягу товару та суми договору, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році. На запит ДАСУ Замовник пояснив, що для закупівлі використані кредитні кошти. Таким чином, безпідставно продовжений Замовником договір, в частині укладання додаткової угоди від 30.12.2022, має ознаки недійсності та виконання зобов’язань за цим договором може призвести до неефективного та нераціонального використання бюджетних коштів.
Коментар: видатки бюджету — це кошти, спрямовані на здійснення програм та заходів, передбачених відповідним бюджетом (п.13 ч.1 ст.2 Бюджетного Кодексу України). Тому, під час укладання додаткових угод замовник-бюджетник повинен пересвідчитися в наявності затверджених в установленому порядку видатків.
Але в даній закупівлі замовник застосував норму підпункту 8 пункту 19 Особливостей безпідставно ще й з інших причини - договір про закупівлі продовжено фактично ще на рік - до 31.12.2023, а не на строк, достатній для проведення процедури закупівлі.
Приклад 6. Замовник не визначив обсяг на який продовжує строк дії договору
Закупівля UA-2021-02-23-002486-c, моніторинг UA-M-2022-01-28-000035
Витяг із висновку: відповідно до умов додаткової угоди сторони домовились продовжити строк дії договору на підставі частини 6 статті 41 Закону. Укладена між Замовником та Центром додаткова угода від 31.12.2021 року не містить інформацію про обсяг товару, що буде закуплено в період з 01.01.2022 року по 31.03.2022 року, чим не дотримано вимоги частини 6 статті 41 Закону.
Коментар: припустимо, що замовник не може визначити необхідний обсяг на кінець року / не може зареєструвати в органах казначейства свої зобов'язання. В такому випадку замовнику варто було укласти не одну, а дві додаткові угоди:
- “першу” додаткову угоду на продовження строку дії договору. Така додаткова угода укладається у поточному році в межах строку дії договору про закупівлю,
- “другу” додаткову угоду на збільшення суми договору про закупівлю на конкретний відсоток, але до 20%. Така додаткова угода укладається в наступному році.
Саме так вчинив замовник у наступній закупівлі та за результатами моніторингу аудитори не виявили порушень.
Приклад 7. Закупівля UA-2021-12-14-003068-c, моніторинг UA-M-2023-02-16-000028
ДАСУ в ході моніторингу направлено замовнику запитання щодо укладення окремо додаткової угоди від 29.12.2022 №01 до договору, якою продовжено дію договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року, а потім укладено додаткову угоду від 02.01.2023 №02 до договору де зазначено обсяг, що не перевищує 20 відсотків суми.
Замовник на даний запит пояснив, що в частині внесення змін до договору про закупівлю керувався частиною 6 статті 41 Закону та прийняв рішення про продовження дії договору, у зв’язку з неперебійною роботою, охороною навчальних закладів. Оскільки продовжити можна лише діючий договір, тому було укладено додаткову угоду № 01 від 29.12.2022. Вартість в додатковій угоді не має перевищувати 20% суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. При цьому 20 відсотків відраховується від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін внесених до нього (у разі наявності), так як не була визначена точна сума, було прийнято рішення для укладання додаткової угоди № 2 від 02.01.2023 року.
Висновок про результати моніторингу закупівлі: порушень не виявлено.
Приклад 8. Внесення змін до договору після закінчення строку його дії
Закупівля UA-2021-12-08-012051-c моніторинг UA-M-2023-02-16-000025
Витяг із висновку: термін дії договору про закупівлю до 31.12.2022. Так, замовником було внесено ряд додаткових угод до договору, зокрема додатковою угодою від 16.01.2023 сторонами внесено зміни до істотних умов договору, де пунктом 2 - загальна сума вартості договору на момент підписання угоди з усіма змінами становить 317 107,68 грн. з урахуванням ПДВ. Відповідно до затверджених видатків на 2023 рік, що не перевищує 20% від суми і становить 64 421,47 грн з урахуванням ПДВ та пунктом 5 додаткової угоди - дія договору продовжена до 31.03.2023. Слід зазначити, що додатковою угода від 16.01.2023 продовжено строк дії основного договору та збільшено суму основного договору на 20% на момент підписання угоди з усіма змінами, яка укладена на початку наступного року станом на 16.01.2023, а не на кінець попереднього 2022 року, тобто після закінчення дії основного договору, чим порушено вимогами частини 6 статті 41 Закону.
Коментар: відповідно до частини 1 статті 631 ЦКУ встановлено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Тобто, продовження строку дії договор про закупівлю можливе лише в межах дії договору про закупівлю.
Якщо договір діє до 31.12.2023 (включно), то і додаткову угоду можна укласти не пізніше 31.12.2023. Але, чи варто відкладати? Адже, замовник ще має узгодити внесення змін до договору про закупівлю з іншою стороною, якщо це замовник-бюджетник треба встигнути зареєструвати додаткову угоду в органах казначейства, тому доцільно проаналізувати свої потреби заздалегідь, визначитися, які закупівлі потребують безперервності та продовжити строк дії договорів про закупівлю за наявності необхідних умов для внесення змін.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
