В останні дні поточного року можуть виникнути несподівані ситуації, наприклад замовнику може не вистачити певного обсягу товару або послуги. Як діяти у такій ситуації розберемося на приклад природного газу.
Тож маємо наступну ситуацію: на грудень 2023 року не вистачає обсягу природного газу, проте є невикористаний обсяг за попередні місяці. ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”», як постачальник природного газу пропоную укласти замовнику додаткову угоду про коригування обсягів по місяцях, а саме: зменшення обсягів природного газу за жовтень та листопад і відповідно збільшення обсягів на грудень 2024 року. Чи правомірне укладення такої додаткової угоди розберемося далі.
Перш за все замовнику необхідно визначитися із тим чи є місячні обсяги істотними умовами договору про закупівлю природного газу. Нагадаємо, що згідно статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Статтею 180 Господарського кодексу України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Далі звертаємося до положень нормативно-правових актів, які регулюють наш предмет, в нашому випадку до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2496, якою затверджено Правила постачання природного газу (далі – Правила).
Так, пунктом 6 Правил визначено, що договір постачання природного газу повинен містити такі умови, що є істотними та обов'язковими для цього виду договору:
1) місце і дата укладення договору, а також найменування / прізвища, імена, по батькові постачальника і споживача та їх EIC-коди як суб'єктів ринку природного газу;
2) предмет договору, відповідно до якого постачальник зобов’язується поставити споживачу природний газ в необхідних для нього об’ємах (обсягах);
3) ЕІС-код точки / точок комерційного обліку споживача, по яких буде здійснюватися постачання природного газу постачальником (за необхідності, якщо по інших точках комерційного обліку постачання газу здійснює інший постачальник);
4) найменування Оператора ГРМ/ГТС, з яким споживач уклав договір розподілу / транспортування природного газу;
5) річні, місячні та / або добові обсяги природного газу, у тому числі в розрізі точок комерційного обліку (за необхідності), та / або допустиме їх відхилення;
6) порядок перегляду та коригування підтверджених обсягів природного газу, у тому числі протягом розрахункового періоду;
7) режими постачання та споживання природного газу протягом розрахункового періоду;
8) ціна постачання природного газу за договором;
9) порядок та строки проведення розрахунків за поставлений природний газ;
10) порядок звіряння фактичного об’єму (обсягу) спожитого природного газу на певну дату чи протягом відповідного періоду;
11) відповідальність сторін за невиконання умов договору та підстави її застосування, у тому числі в разі перевищення споживачем підтверджених обсягів природного газу за відповідний період, а також механізми компенсації і повернення, які застосовуються, якщо рівні якості послуг постачальника за договором не виконуються, зокрема за неточності в рахунку чи його затримці (норма вноситься в договір за згодою сторін);
12) перелік випадків, коли постачання природного газу може бути обмежено/припинено споживачу, та порядок обмеження/припинення, а по споживачу, що не є захищеним відповідно до Правил про безпеку постачання природного газу, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовій галузі, додаткові вимоги, визначені в зазначених Правилах;
13) умови зміни постачальника;
14) строк дії договору та умови і порядок його продовження, припинення чи розірвання, у тому числі інформація щодо можливості його одностороннього розірвання;
15) місцезнаходження / місце проживання, банківські реквізити сторін;
16) інформація, що стосується прав споживачів, у тому числі щодо розгляду скарг (вирішення спорів) постачальником, і засоби спілкування та / або публічного оголошення інформації, що подається постачальником згідно з цими Правилами;
17) порядок вирішення спорів відповідно до пункту 9 розділу VII цих Правил;
18) право споживача на отримання інформації, визначеної Законом України «Про особливості доступу до інформації у сферах постачання електричної енергії, природного газу, теплопостачання, централізованого постачання гарячої води, централізованого питного водопостачання та водовідведення».
Тобто, місячні обсяги природного газу є істотними умовами договору про закупівлю природного газу, адже є обов'язковими для цього виду договору. Враховуючи, що мова йде про договір про закупівлю, то підстави для внесення змін до істотних умов такого договору є виключними та визначені пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), а саме:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;
9) зменшення обсягів закупівлі та / або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації» (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.
Як бачимо пункт 19 Особливостей не передбачає підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю в частині зміни та / або коригування місячних обсягів товару.
Враховуючи викладене вище у замовника відсутні підстави для внесення змін до договору про закупівлю природного газу шляхом укладення додаткової угоди щодо зменшення обсягів природного газу за жовтень та листопад і відповідно збільшення обсягів на грудень 2024 року.
І тут постає логічне запитання: як тоді буди? Здійснювати оплату в рамках тих обсягів, які визначені умовами договору про закупівлю, а щодо надлишково поставленого обсягу природного газу готувати та направляти ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”», після отримання рахунку та акту, лист про неможливість проведення оплати. Відповідно ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» буде змушений в судовому порядку стягувати кошти за надлишково поставлений природний газ.
Підсумки
Крок № 1. Задля того, щоб визначити чи має право замовник на внесення змін до договору про закупівлю, замовнику необхідно проаналізувати чи є умови, до яких плануються такі зміни істотними, а саме:
- проаналізувати умови договору про закупівлю;
- проаналізувати законодавство, яке регулює товар / роботу чи послугу, що закуповуються замовником.
Якщо умови, до яких плануються зміни не є істотними, тоді замовник має право на укладення додаткової угоди. До речі оприлюднювати таку додаткову угоду в електронній системі закупівель не потрібно, адже законодавство не визначає такого обов’язку.
Якщо умови, до яких плануються зміни все ж таки є істотним, тоді замовник переходить до кроку № 2.
Крок № 2. Аналізуємо підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, які є виключними та визначені пунктом 19 Особливостей. На цьому етапі також маємо два варіанти розвитку подій:
- варіант 1 – одна з підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю підходить, тоді замовник має перевірити можливість / наявність усіх її умов та перейти до укладення додаткової угоди;
- варіант 2 (як у нашій ситуації) – жодна підстава, визначена пунктом 19 Особливостей, не підходить, тоді замовник не має права вносити такі зміни до договору про закупівлю. Звичайно, що у більшості закупівельників виникне запитання: «а яка відповідальність за такі дії?». Відповідаємо: частина 3 статті 164-14 КУпАП передбачає накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 – 51 000 грн) за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, тож відповідальність чимала.
Крок № 3. До цього кроку дійдуть ті замовники, які уклали додаткову угоду про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 19 Особливостей, так як її необхідно оприлюднити в електронній системі закупівель у форматі PDF разом із повідомлення про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю протягом трьох робочих днів.
