Нафтогаз Трейдинг інформує про збільшення ціни природного газу: дії замовника

Рік ще тільки починається, а замовник вже має вирішувати проблемні ситуації. Так, у зв'язку із зміною тарифу на послуги транспортування природного газу ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» проінформувало замовника про збільшення ціни природного газу з 01.01.2025. За таких умов виникають актуальні запитання: чи можуть замовники погоджуватися на такі зміни, чи є законні підстави для укладення додаткової угоди тощо. Але, крім очевидних запитань, є й інші нюанси, які в даній ситуації не можуть залишити без уваги.

Нагадаємо, що ТОВ “Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг” (далі - Нафтогаз Трейдинг) постачає з 01.09.2022 до 3004.2025 (включно) природний газ бюджетним установам на умовах договору постачання, укладеного з цим товариством на період до 31.12.2022, а також з 01.01.2024 р. до 30.04.2025 (включно) з ресурсів природного газу українського походження релігійним організаціям на умовах договору постачання, укладеного з цим товариством у строк до 31.12.2023, за ціною, що становить 16 390 гривень з урахуванням податку на додану вартість за 1000 куб. метрів газу (без урахування тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу та коефіцієнта, який застосовується у разі замовлення потужності на добу наперед). 

Так,  до 01.01.2025 ціна договору з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу та коефіцієнта, який застосовується у разі замовлення потужності на добу наперед становила 16 553,89 грн з ПДВ за 1 000 м. куб.

Разом з тим, 01.01.2025 набрала чинності постанова НКРЕКП від 30.12.2024 № 2387, якою встановила нові тарифи для ТОВ «Оператор ГТС України» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2025 – 2029 років, що призвело до збільшення ціни  за 1 000 м. куб. природного газу, яка з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу та коефіцієнта, який застосовується у разі замовлення потужності на добу наперед становить 17052,60 грн з ПДВ.

Щодо законодавчого обгрунтування зміни ціни договору у зв'язку із зміною тарифів

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед яких:

зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (підпункт 7 пункту 19 Особливостей)

При цьому, замовнику варто звернути увагу на визначенні даним випадком всі складові, які мають бути дотримані у разі внесення змін до істотних умов договору, а саме:

• зміна встановленого згідно із законодавством регульованих цін (тарифів), що застосовуються в договорі про закупівлю,
• у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Статтею 191 Господарського кодексу України визначено, що державні регульовані ціни запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб’єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Тобто, внести зміни до договору про закупівлю на підставі розглядуваного випадку сторони можуть виключно у разі: 

• якщо така ціна (тариф) є державно регульованим (тариф на послуги транспортування природного газу встановлює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), яка встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб’єктів природних монополій та інших суб’єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом, та змінює їх за результатами перевірки або моніторингу)

 та

• уповноваженим органом прийнято нормативно-правовий документ, яким встановлено певний вид державної регульованої ціни (тарифу) (постановою НКРЕКП від 30.12.2024 № 2387 встановлено тарифи для ТОВ «ОПЕРАТОР ГТС УКРАЇНИ» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2025 – 2029 років).

Отже, для внесення змін до договору про закупівлю на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей замовник повинен дотримуватися таких умови застосування:

• змінено регульовані ціни (тарифи) і нормативи, які визначені в договорі про закупівлю;
• такі регульовані ціни (тарифи) і нормативи мають бути визначені в договорі про закупівлю;
• набрання чинності нормативним актом, на підставі якого вносяться зміни до договору про закупівлю;
• встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
• укладення додаткової угоди до договору про закупівлю.

Що передбачено умовами договору на постачання природного газу із Нафтогаз Трейдинг?

Перше, що варто відмінити це відсутність в проєкті договору, який пропонує до укладення Нафтогаз Трейдинг та відповідно в укладених замовниками договорах про закупівлю,  підпункту 7 пункту 19 Особливостей. 

Разом з тим, розділом 4 визначено наступне:

“4.1 Ціна та порядок зміни ціни на природний газ, який постачається за цим Договором, встановлюється наступним чином:

Ціна природного газу за 1000 куб. м  газу без ПДВ – _________ грн,

крім того податок на додану вартість за ставкою 20%,

ціна природного газу за 1000 куб. м з ПДВ – ____________ грн;

крім того тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи – __________ грн без ПДВ, коефіцієнт, який застосовується при замовленні потужності на добу наперед у відповідному періоді на рівні 1,10 умовних одиниць, всього з коефіцієнтом – _________ грн, крім того ПДВ 20% – _________ грн, всього з ПДВ – _______ грн за 1000 куб. м.

Всього ціна газу за 1000 куб. м з ПДВ, з урахуванням тарифу на послуги транспортування та коефіцієнту, який застосовується при замовленні потужності на добу наперед, становить __________ грн.

4.2. У разі зміни тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи та/або коефіцієнту, який застосовується при замовленні потужності на добу наперед у відповідному періоді, вони є обов’язковими для Сторін за цим Договором з дати набрання чинності відповідних змін.”

І якщо вам здається, що за наявності таких умов можна спокійно укладати додаткову угоду, то все не зовсім просто… Проблемним є питання (не)встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни та чи можна вважати пункт 4.2 розділу 4 договору з Нафтогаз Трейдинг таким порядком. Адже позиція контролюючих органів та суду з даного питання доволі неоднозначна

ДАСУ в цілому ототожнює поняття порядку змін умов договору про закупівлю та випадки внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей. Крім того, ДАСУ вважає безпідставним внесенням змін до істотних умов договору про закупівлю за відсутності в ньому порядку зміни ціни саме відповідно до підпункту 7 пункту 19 Особливостей.

З іншого боку, суд вважає, що зазначення порядку внесення змін до договору про закупівлю може відбуватися у  відповідності лише до статті 188 ГКУ та не є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону не зазначення в проєкті договору пункту 19 Особливостей, а норми законодавства про публічні закупівлі не зобов'язують замовника повністю цитувати  в проекті договору норми, визначені в пункті 19 Особливостей. 

З урахуванням зазначеного важливо звернути увагу замовників на те, що на алгоритм дій останнього буде впливати дата оприлюднення постанови НКРЕКП від 30.12.2024 № 2387, а це - 30.12.2024 року та дата укладення договору про закупівлю природного газу. Чому це важливо? Оприлюднення зазначеної постанови буде свідчити про те, коли сторонам договору стало відомо про затвердження нового тарифу. Та, відповідно залежно від того коли був укладений договір будуть залежати і подальші дії замовника.

Варіант 1. Дії замовника, якщо договір про закупівлю укладений до 30.12.2024

Отже, з огляду на практику ДАСУ видається ризиковим внесенням змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей та збільшення ціни природного газу з 01.01.2025 у зв'язку із зміною тарифу на послуги транспортування природного газу. Звичайно, що найбезпечнішим був би варіант не здійснювати постачання природного газу. Однак, замовником добре відома ситуація на ринку природного газу та фактично їх безвихідне становище. Тому, враховуючи наявну судову практику замовник може обгрунтувати правомірність своїх дій наступним чином.

Замовником дотримано умови застосування підпункту 7 пункту 19 Особливостей з огляду на наступне:

Пункту 4.1 розділу 4 договору про закупівлю визначає регульований тариф: “тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи – __________ грн без ПДВ, коефіцієнт, який застосовується при замовленні потужності на добу наперед у відповідному періоді на рівні 1,10 умовних одиниць”

01.01.2025 набрала чинності постанова НКРЕКП від 30.12.2024 № 2387 “Про встановлення тарифів для ТОВ «ОПЕРАТОР ГТС УКРАЇНИ» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2025 – 2029 років”, якою встановлено нові тарифи на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на регуляторний період 2025 – 2029 років згідно з додатком 2, зокрема в розмірі 501,97 грн без ПДВ.

Пункт 4.2 договору про закупівлю встановлює порядок зміни ціни: “У разі зміни тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи та/або коефіцієнту, який застосовується при замовленні потужності на добу наперед у відповідному періоді, вони є обов’язковими для Сторін за цим Договором з дати набрання чинності відповідних змін” (наявність в договорі про закупівлю порядку зміни ціни узгоджується із позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 600/1908/20-а від 04.09.2024, Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №160/14058/21 від 14 грудня 2023 року)

До моменту укладення договору про закупівлю сторонам не було відомо про зміну тарифу на послуги з постачання природного газу.

Крім того, не забуваємо про важливість укладення додаткової угоди. Останній абзац пункту 19 Особливостей визначає, що  у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Тобто, у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, укладеного зокрема згідно з підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, на підставі пункту 19 Особливостей має оприлюднювати в електронній системі закупівель:

• повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, яке повинно містити інформацію, яка визначена пунктом 20 Особливостей;
• додаткову угоду у форматі PDF - протягом 3 робочих днів з дня внесення змін (Пункт 11 частини 1 статті 10 Закону та пункт 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082).

Пунктом 13.3 розділу 13 договору про закупівлю природного газу визначено, що  Сторони погодили такий порядок внесення змін до цього Договору: усі зміни і доповнення до цього Договору оформлюються письмово у формі додаткової угоди про внесення змін до цього Договору та підписуються уповноваженими представниками Сторін, крім випадків, зазначених у пунктах 13.4 та 13.5 цього Договору.

Наразі спостерігається ситуація, коли Нафтогаз Трейдинг в окремих випадках надсилає для підписання ДУ, в інших пропонуємо замовнику самостійно направити лист довільної форми на електронну адресу Нафтогаз Трейдинг  для підписання такої ДУ. 

Тому, якщо ви отримали лише інформативний лист щодо зміни ціни варто направити Нафтогаз Трейдинг електронний лист щодо укладення додаткової угоди на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей у зв'язку із зміною тарифу на послуги транспортування природного газу згідно постанова НКРЕКП від 30.12.2024 № 2387.  

Також зверніть увагу, що в даному випадку зростання тарифу призводить до збільшення загальної суми договору про закупівлю і загалом підпункту 7 пункту 19 Особливостей дозволяє такі зміни. Однак, практично це можливо тільки якщо замовник має достатньо фінансування за укладеним договором. В іншому випадку, варто додатково повідомити Нафтогаз Трейдинг  про необхідність зменшення обсягів закупівлі відповідно до підпункту 1 пункту 19 Особливостей шляхом укладення додаткової угоди.  

Варіант 2. Дії замовника, якщо договір про закупівлю укладений з 30.12.2024 (включно)

У разі укладення договору про закупівлю з 30.12.2024 (включно) виникає додатковий ризик, крім описаних вище.

Все зводиться до того, чи знали сторони договору про закупівлю на момент його укладення про зміну тарифу на послуги транспортування природного газу. Так,  постанова НКРЕКП від 30.12.2024 № 2387 була оприлюднена 30.12.2024 (без відмітки часу її оприлюднення), відповідно на момент укладення договору 30.12.2024 (включно) чи після 30.12.2024 сторони знали про зміну тарифу та мали його відразу врахувати під час укладення договору або ж замовник мав відмовитися від підписання договору про закупівлю.

Чому дійшли такого висновку? Замовники вже бували в схожій ситуації, коли на етапі активного проведення закупівель на потребу наступного року затверджувався тариф на послуги з передачі електричної енергії. Тож, твердження щодо необхідності врахування тарифу на момент укладення договорів, які укладаються після 30.12.2024 (включно)  та неправомірність укладення в такому разі ДУ на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей узгоджується із Постановою Верховного суду по справі № 910/6493/23 від 30.07.2024. 

Верховний суд у зазначеній постанові вказав, що: «Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним і тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом (висновок Верховного Суду у постанові від 12.09.2019 у справі №  915/1868/18).

…Суди попередніх інстанцій виснували про те, що запропоновані позивачем зміни до договору у частині збільшення його ціни необґрунтовані і не відповідають вимогам чинного законодавства. Адже НКРЕКП ще 09.12.2020, тобто до укладення договору № 1715, прийняла постанови № 2353, 2370, 2369 про збільшення тарифів, які стали підставою для внесення змін до нього шляхом укладення оспорюваної додаткової угоди, до того ж ці постанови оприлюднювалися на офіційному сайті також до моменту укладення цього договору - 10.12.2020. Оскаржувану додаткову угоду № 1 сторони договору підписали 20.01.2021.

…Суди зазначили, що відповідач, підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 16.12.2020, а тому підписання 20.01.2021 додаткової угоди № 1 з посиланням на збільшення тарифу, який був відомий і діяв на час укладення договору, не може свідчити про дотримання сторонами приписів пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо закупівлі природного газу через запит пропозицій постачальників

Отже, маємо доволі суперечливу ситуацію. І якщо обгрунтувати укладення додаткової угоди на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей для договорів укладених до 30.12.2024 є можливим, то для договорів укладених після оприлюднення постанови НКРЕКП від 30.12.2024 № 2387 (тобто, після 30.12.2024 включно) відсутня “позитивна” практика, на яку можна було б зіслалися. 

Тож, розглянемо ще один варіант - закупівля природного газу через запит пропозицій постачальників та подальше оголошення відкритих торгів для можливості повторного укладення прямого договору по підпункту 6 пункту 13 Особливостей з Нафтогаз Трейдинг з урахуванням нового тарифу.

Але такий варіант теж далеко не ідеальний. По-перше, це ринкові ціни на природний газ, які перевищують ціну Нафтогаз Трейдинг. Станом на кінець грудня середня ціна, яку пропонували постачальники в запиті пропозицій постачальників становила близько 20 000 грн за 1 000 м. куб.  (UA-2024-12-20-014146-a, UA-2024-12-24-006188-a, UA-2024-12-22-001532-a), що на 3 тис. грн за 1 000 м. куб. більше, ніж пропонує Нафтогаз Трейдинг.

З іншого боку, враховуючи, що замовник не має підстав для укладення додаткової угоди на підставі  підпункту 7 пункту 19 Особливостей (якщо говорити про Варіант 2) та є ризик отримання штрафу у розмірі від 25 500 гривень, допустимо провести ЗПП, але не до 30 квітня 2024 року, а, наприклад, до місяць часу (допоки не буде укладений прямий договір по підпункту 6 пункту 13 Особливостей з Нафтогаз Трейдинг після нових відкритих торгів, але вже з урахуванням нового тарифу на послуги з транспортування природного газу).

Щодо діючого договору з Нафтогаз Трейдинг, якщо замовник йде таким шляхом, тоді оплати за новим тарифом не проводяться та єдиним варіантом для стягнення “заборгованості” є звернення постачальника до суду. 

Адже, умови договору про закупівлю надають право замовнику та постачальнику рзірвати його у разі якщо нові умови постачання виявилися для замовника неприйнятними, при цьому умови договору передбачають виконання зобов'язань замовника, в тому числі щодо проведення оплати, без урахування неприйнятних змін:  “6.1. Споживач має право: …

2)розірвати цей Договір або припинити його в частині поставки природного газу, в тому числі у разі вибору іншого постачальника, але не раніше ніж в останній день розрахункового періоду, попередивши Постачальника не менш ніж за 20 (двадцять) днів до розірвання/припинення Договору. При цьому Споживач зобов'язаний виконати свої обов'язки за цим Договором у частині оформлення використаних обсягів природного газу та їх оплати відповідно до умов Договору;

3) достроково розірвати Договір, якщо Постачальник повідомив Споживача про намір внесення змін до Договору в частині умов постачання і ці нові умови постачання водночас виявилися для Споживача неприйнятними. При цьому Споживач зобов'язаний попередити Постачальника не менш ніж за 20 (двадцять) днів до розірвання Договору, а також виконати свої обов'язки за цим Договором у частині оформлення використаних обсягів природного газу та їх оплати відповідно до умов Договору”