Набрали чинності шістнадцяті змін до Особливостей: аналіз та рекомендації

Постановою Кабміну від 31.10.2023 № 1135 внесено шістнадцяті зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та чергові зміни до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженому постановою Кабміну від 14.09.2020 № 822 (далі – Порядок № 822). Дана постанова набрала чинності сьогодні, 02.11.2023 (опубліковано в Урядовому кур'єрі № 220 (7618) від 02.11.2023). У цьому матеріалі проаналізуємо їх та надамо рекомендації замовникам.

Зміна №1

редакція пункту 57 Порядку № 822 до 01.11.2023 (включно)

Замовник оголошує запит пропозицій постачальників в електронному каталозі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про найменування, очікувану вартість, кількість, строк, місце, спосіб поставки товару, умови його оплати та кінцевий строк подання постачальником ціни пропозиції (строк для подання постачальником ціни пропозиції не може бути меншим, ніж два робочих дні з дня оприлюднення замовником запиту пропозицій постачальників в електронній системі закупівель).

У запиті пропозицій постачальників щодо закупівлі товару замовник може визначити інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення, в тому числі конкретну торговельну марку.

Запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Електронною системою закупівель автоматично через електронний каталог надсилається постачальникам, кваліфікованим до відповідної категорії, повідомлення про запит пропозицій постачальників в момент оприлюднення запиту пропозицій постачальників в електронній системі закупівель.

редакція пункту 57 Порядку № 822 з 02.11.2023 (включно)

Замовник оголошує запит пропозицій постачальників в електронному каталозі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про найменування, очікувану вартість, кількість, строк, місце поставки товару, умови його оплати та кінцевий строк подання постачальником ціни пропозиції (строк для подання постачальником ціни пропозиції не може бути меншим, ніж два робочих дні з дня оприлюднення замовником запиту пропозицій постачальників в електронній системі закупівель).

У запиті пропозицій постачальників щодо закупівлі товару замовник може визначити виключно інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором. Запит пропозицій постачальників не повинен містити вимог до постачальника та інших документів, які не передбачені цим Порядком.

Запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. Проект договору не повинен містити характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників з урахуванням положень абзацу другого цього пункту.

Електронною системою закупівель автоматично через електронний каталог надсилається постачальникам, кваліфікованим до відповідної категорії, повідомлення про запит пропозицій постачальників в момент оприлюднення запиту пропозицій постачальників в електронній системі закупівель.

Коментар: даними змінами обмежується право замовника в частині визначення інформації про характеристики товару, тобто з 02.11.2023 замовник має право встановити технічні характеристики в та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором. Також замовникам заборонено встановлювати вимоги або вимагати документи, які не передбачені Порядком № 822.

На перший погляд такі обмеження не мають глобально вплинути на процес здійснення такої закупівлі, але насправді вони призводять до порушення пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та абзацу 3 пункту 3 Особливостей, які передбачають, що закупівля товарів, визначених підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону, здійснюється виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2023 році - 15 відсотків, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн.

Адже Порядок № 822 не встановлює вимог щодо застосування положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та містять заборону встановлювати вимоги, які не передбачені ним.

Відповідно постає цілком логічне запитання: як діяти замовникам?

Варіант № 1. Здійснювати запит пропозицій постачальників без застосування ступеня локалізації товару. Одразу маємо попередити, що це не найкращий варіант, адже таким чином замовник порушує вимоги пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону та абзацу 3 пункту 3 Особливостей, проте за таке порушення відсутня адміністративна відповідальність.

Варіант № 2. Не закуповувати товар, якій визначений підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону через запит пропозицій постачальників. Тобто рекомендуємо замовникам здійснювати закупівлю товару, що визначений підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону шляхом проведення відкритих торгів, таким чином замовник не порушить вимоги законодавства та задовольнить свою потребу з урахуванням положень підпункту 3 пункту 3 Особливостей.

Також з 02.11.2023 запит пропозицій постачальників замовник має містити проєкт договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. Тобто здійснюючи будь-яку закупівлю, чи «допорогову» чи «надпорогову» замовник у проєкті договору має передбачити підстави зміни його умов та за потреби зазначити порядок зміни його умов. Якщо у «надпорогових» закупівлях з підставами змін більш-менш зрозуміло, адже можна прописати ті, що визначені пунктом 19 Особливостей, то у «допорогових» закупівлях замовнику краще добре поміркувати над ними, аби не обмежити (або ж навпаки) себе та майбутнього постачальника.

Окремо варто звернути увагу й на те, що положення пункту 57 Порядку № 822 забороняють визначати у проєкті договору характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників.

Зміна № 2

редакція пункту 64 Порядку № 822 до 01.11.2023 (включно)

Замовник відхиляє пропозицію переможця відбору, якщо постачальник:

1) не підписав договір у строк, визначений абзацом першим пункту 66 цього Порядку;

2) письмово відмовився від укладення договору на умовах, визначених у запиті пропозицій постачальників;

3) пропонує товар походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь.

У разі відхилення пропозиції переможця відбору замовник обов’язково зазначає причину такого відхилення.

У разі відхилення пропозиції переможця відбору замовник оприлюднює таке рішення в електронній системі закупівель протягом одного робочого дня з дня його прийняття. У разі відхилення замовником пропозиції переможця відбору з підстав, визначених цим пунктом, електронна система закупівель визначає переможцем відбору постачальника, пропозиція якого є наступною економічно вигідною.

редакція пункту 64 Порядку № 822 з 02.11.2023 (включно)

Замовник відхиляє пропозицію переможця відбору, якщо постачальник:

1) не підписав договір у строк, визначений абзацом першим пункту 66 цього Порядку;

2) письмово відмовився від укладення договору на умовах, визначених замовником у запиті пропозицій постачальників, зокрема у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників;

3) пропонує товар походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь.

У разі відхилення пропозиції переможця відбору замовник обов’язково зазначає причину такого відхилення.

У разі відхилення пропозиції переможця відбору замовник оприлюднює таке рішення в електронній системі закупівель протягом одного робочого дня з дня його прийняття. У разі відхилення замовником пропозиції переможця відбору з підстав, визначених цим пунктом, електронна система закупівель визначає переможцем відбору постачальника, пропозиція якого є наступною економічно вигідною.

Коментар: даними змінами уточнено одну з підстав для відхилення пропозиції переможця, а саме: якщо постачальник письмово відмовився від укладення договору на умовах, визначених у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників.

Зміна № 3

редакція пункту 66 Порядку № 822 до 01.11.2023 (включно)

Замовник укладає договір з переможцем відбору не пізніше ніж через 10 календарних днів з дня визначення електронною системою закупівель постачальника переможцем відбору.

Договір між замовником та переможцем відбору укладається відповідно до вимог законодавства. Умови договору не можуть відрізнятися від умов, визначених замовником у проекті договору в запиті пропозицій постачальників.

редакція пункту 66 Порядку № 822 з 02.11.2023 (включно)

Замовник укладає договір з переможцем відбору не пізніше ніж через п’ять календарних днів з дня визначення електронною системою закупівель постачальника переможцем відбору. У разі обґрунтованої потреби строк для укладення договору може бути продовжений до 10 календарних днів.

Договір між замовником та переможцем відбору укладається відповідно до вимог законодавства. Умови договору не можуть відрізнятися від умов, визначених замовником у запиті пропозицій постачальників, зокрема у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, та/або пропозиції переможця відбору, крім випадку зменшення ціни договору без зміни обсягу.

Коментар: маємо скорочення строків для укладення договору з переможцем відбору з 10 на 5 календарних днів, проте залишається право обґрунтовано продовжити його до 10 календарних днів у разі наявності такої потреби.

Зміна № 4

редакція пункту 12 Особливостей до 01.11.2023 (включно)

У разі  коли закупівля товару, вартість якого становить або перевищує 100 тис. гривень, з використанням електронного каталогу не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, або шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407), з урахуванням цих особливостей.

У запиті пропозицій постачальників щодо закупівлі товару, вартість якого не перевищує 500 тис. гривень, замовник може визначити інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення, в тому числі конкретну торговельну марку.Запит пропозицій постачальників щодо закупівлі товару, вартість якого дорівнює або перевищує 500 тис. гривень, повинен містити інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення. За результатами формування замовником у запиті пропозицій постачальників характеристик та їх допустимих значень кількість пропозицій від постачальників щодо такого товару, що відповідають характеристикам до товару, визначеного в запиті пропозицій постачальників, не може бути менше двох.

редакція пункту 12 Особливостей з 02.11.2023 (включно)

У разі  коли закупівля товару, вартість якого становить або перевищує 100 тис. гривень, з використанням електронного каталогу не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, або шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407), з урахуванням цих особливостей.

У запиті пропозицій постачальників щодо предмета закупівлі товару, вартість якого є меншою ніж 500 тис. гривень, замовник може визначити інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором електронного каталогу. Запит пропозицій постачальників щодо предмета закупівлі товару, вартість якого дорівнює або перевищує 500 тис. гривень, здійснюється відповідно до специфікації товару, сформованої адміністратором електронного каталогу, яка не передбачає можливості замовника самостійно визначати інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення.

Коментар: перше на що варто звернути увагу, що прибрано право замовника на визначення конкретної торговельної марки товару при здійсненні запиту пропозиції постачальників, проте не варто панікувати, адже його замінено на обов’язок визначення інформації про характеристики товару та їх допустимих значень в межах специфікації товару, визначеної адміністратором електронного каталогу. Як показує технічна практика більшість, якщо не усі специфікації товарів передбачають таку технічну характеристику як «бренд», тобто у замовника залишається можливість обрати конкретну торговельну марку у разі якщо специфікація товару його передбачає.

Також інформація про характеристики товару та їх допустимі значення має зазначатися замовником у запиті пропозицій постачальників в межах специфікації товару, визначеної адміністратором електронного каталогу.

Друге, не менш важливе, це те, що при здійсненні запиту пропозицій постачальників товару, вартість предмета закупівлі якого дорівнює або перевищує 500 тис. грн замовник не має права самостійно визначати інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення, а використовує ту специфікацію товару, яка сформованої адміністратором електронного каталогу.

Зміна № 5

редакція пункту 13 Особливостей до 01.11.2023 (включно)

Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

…

відсутня

...

відсутня

…

У разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпункту 15 цього пункту замовник може не публікувати договір про закупівлю та/або додатки до нього.

редакція пункту 13 Особливостей з 02.11.2023 (включно)

Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

…

17) здійснюється закупівля програмного забезпечення, засобів зв’язку, пристроїв та засобів мережевої безпеки та інших засобів захисту технічної та інформаційної інфраструктури Апаратом Ради національної безпеки і оборони України для забезпечення функціонування та розвитку Головного ситуаційного центру України у разі, коли інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів та/або в тендерній документації, є інформацією з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці;

18) здійснюється закупівля природного газу суб’єктом ринку природного газу, на якого Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України “Про ринок природного газу” покладено спеціальні обов’язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу.

…

У разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпунктів 15, 17, 18 цього пункту замовник може не публікувати договір про закупівлю та/або додатки до нього.

Коментар: наведеними змінами доповнено перелік виключень для здійснення закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару, проте такі підстави є доволі специфічними та не зможуть застосовувати усіма замовниками, а тільки тими, які передбачені у самих підставах.

Чи потрібно вносити зміни в оголошені закупівлі або застосовувати оновлені положення Порядку до них?

Статтею 58 Конституції України визначено, що Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Окрім цього, пунктом 2 постанови Кабміну від 31.10.2023 № 1135 установлено, що закупівлі, розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються в порядку, що діяв до набрання чинності цією постановою.

Відповідно вносити зміни до запитів пропозицій постачальників, які оголошені до 01.11.2023 (включно) немає потреби та законодавчої підстави, як і застосовувати до них оновлені положення Порядку.

Підсумки

Проаналізувавши шістнадцяті зміни, внесені постановою Кабміну від 31.10.2023 № 1135 до Особливостей та Порядку № 822 можна констатувати, що вони стосуються перш за все порядку та умов здійснення закупівлі через електронний каталог, а саме:

1. обмежено право замовника в частині визначення інформації про характеристики товару, тобто з 02.11.2023 замовник має право встановити технічні характеристики в та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором;
2. заборонено замовникам встановлювати вимоги або вимагати документи, які не передбачені Порядком № 822;
3. зумовлено неможливість здійснення закупівлі товару, визначеного підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону з урахуванням ступеня локалізації виробництва;
4. зобов’язано замовника зазначати у проєкті договору підстави та, у разі потреби, порядок змін його умов;
5. заборонено замовникам визначати у проєкті договору характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників
6. маємо уточнення однієї з підстав для відхилення пропозиції переможця, а саме: якщо постачальник письмово відмовився від укладення договору на умовах, визначених у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників;
7. скорочено строки для укладення договору з переможцем відбору з 10 на 5 календарних днів, проте надано право обґрунтовано продовжити його до 10 календарних днів у разі наявності такої потреби;
8. при здійсненні запиту пропозицій постачальників товару, вартість предмета закупівлі якого дорівнює або перевищує 500 тис. грн заборонено замовника самостійно визначати інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення та зобов’язано використовувати ту специфікацію товару, яка сформованої адміністратором електронного каталогу.