На етапі укладення договору про закупівлю не планували залучення субпідрядника, проте така необхідність виникла в процесі реалізації робіт — чи правомірні такі дії

Виконання робіт по договору підряду супроводжується великою кількістю проблем, які неможливо передбачити на етапі такого укладення договору. Однією із таких проблем може бути  необхідність залучення субпідрядника в процесі виконання робіт, якого на етапі укладення договору  не планували залучати. Тож розглянемо чи будуть такі дії сторін правомірними в розрізі можливих ситуацій. 

Умови договору підряду 

За загальними нормами законодавства, враховуючи що предметом закупівлі є роботи, за результатами проведення закупівлі робіт замовники укладають договори підряду.  

Відповідно до статті 837  ЦКУ за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.  

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.  

Статтею 838 ЦКУ визначено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.  

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.  

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.  

Попри загальні вимоги щодо договору підряду, законодавець у статті 875 ЦКУ окремо виділяє категорію договору будівельного підряду. У відповідності до даної статті за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проєктно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проєктно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.  

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. 

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.  

Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджені постановою КМУ №688 від 08.08.2005 (далі - Постанова №668).   

В пункті 5 Постанови №688 встановлені істотні умови договору  підряду, серед яких є така істотна умова як порядок залучення субпідрядників. У договорі підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови. Примірний договір підряду затверджується Мінрозвитку.   

Пункт 61 Постанови №688 говорить, що підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду,  залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог,  визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.   

В свою чергу пункт 63 Постанови №688 зазначає, що генеральний підрядник у порядку, встановленому договором підряду, погоджує із замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників. Замовник може відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення.  

Субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам, передбаченим у договорі підряду (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання, тощо) (пункт 65 Постанови №688).  

Порядок залучення до виконання робіт субпідрядників згідно Примірного договору підряду в капітальному будівництві, що затверджений Наказом Міністерства  будівництва, архітектури  та житлово-комунального  господарства України 27.10.2005  №3 

Підрядник (має право/ не має права)  залучати  до виконання робіт субпідрядників. 

Підрядник може  залучати  субпідрядників  до  виконання таких робіт:  (перелік робіт) 

Субпідрядники, що  залучаються  до  виконання робіт, повинні відповідати  таким вимогам:   

(мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, якщо така вимога передбачена нормативними документами; мати ресурси (матеріальні,   технічні, фінансові), достатні для виконання робіт, тощо)   

(мати досвід виконання аналогічних робіт; мати ресурси (матеріальні, технічні, фінансові), достатні для виконання робіт,  тощо) 

(мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, якщо така вимога   передбачена нормативними документами; мати досвід виконання  аналогічних робіт; мати ресурси (матеріальні, технічні,  фінансові), достатні для виконання робіт, тощо) 

Залучення    субпідрядників    здійснюється   Підрядником (за погодженням/ без погодження) із Замовником  (на  

конкурсній основі, в тому числі за участі Замовника; за вибором Підрядника; за пропозицією Замовника тощо). 

Погодження    залучення     субпідрядників     Замовником здійснюється   на  основі  інформації  Підрядника,  яка  надається Замовнику за (вказати) днів до початку виконання  субпідрядником  робіт. Замовник   має   право  протягом (вказати)  днів  після  одержання пропозиції  Підрядника  відмовити  у   залученні   запропонованого субпідрядника    з   обґрунтуванням   причин   такої   відмови   і рекомендувати свою кандидатуру. Якщо Замовник не зробить цього у визначений час, кандидатура субпідрядника вважається узгодженою. 

Як бачимо порядок залучення субпідрядників є істотною умовою договору субпідряду та замовник в проєкті договору підряду може передбачити чи має право / не має права підрядник  залучати  до виконання робіт субпідрядників. 

Окремо варто звернути увагу на договір про закупівлю, що укладається за результатами відкритих торгів. Примірний договір підряду в капітальному будівництві з одного боку дає замовнику право заборонити залучення субпідрядника. Разом з тим, згідно пункту 18 частини 2 статті 22 Закону  тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Тому, не рекомендуємо замовнику в проєкті договору про закупівлю визначати  заборону на залучення субпідрядника, такі дії замовника можуть бути кваліфіковані як дискримінаційні та як порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону. 

Чи правомірні дії сторін договору щодо залучення субпідрядника в процесі виконання робіт, якого на етапі укладення договору  не планували залучати 

Розглянемо 2 ситуації щодо дій сторін, якщо в процесі виконання робіт виникла необхідність залучення субпідрядника, якого на етапі укладення договору  не планували залучати. 

1. Якщо умовами договору підряду дозволено підряднику залучати до виконання робіт субпідрядника, то незважаючи на те що на етапі укладення договору про закупівлю не планувалося залучення субпідрядника сторони договору підряду можуть правомірно залучити субпідрядника до виконання необхідних робіт. Такі дії не призведуть до зміни істотних умов договору про закупівлю, адже сторони не змінюють саме порядок залучення  субпідрядників.  
2. Якщо умовами договору підряду не дозволено підряднику залучати до виконання робіт субпідрядника, то сторони договору підряду не можуть правомірно залучити субпідрядника до виконання певних робіт (не рекомендуємо замовникам встановлювати таку заборону в проєкті договору, адже це може бути кваліфіковано як порушення пункту 18 частини 2 статті 22 Закону та як дискримінаційна умова). В свою чергу  в сторін договору виникає питання чи можна включити дана умову до договору про закупівлю шляхом внесення змін. Згідно пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даною нормою.   Таким чином норми закупівельного законодавства дозволяють вносити зміни до договору про закупівлю тільки у випадках, які визначені в пункті 19 Особливостей. Проте, пункт 19 Особливостей не передбачає такої підстави для внесення змін до договору про закупівлю як порядок залучення субпідрядників.