Одним із найбільш важливих предметів закупівель та таким, закупівлю якого здійснює велика кількість замовників, є продукти харчування та послуги з харчування.
Водночас закупівля продуктів харчування / послуг з харчування має певні особливості, зокрема при визначенні предмета закупівлі, формуванні тендерної документації, оприлюдненні оголошення про проведення процедури закупівлі.
При цьому, здійснювати закупівлю продуктів харчування / послуг з харчування потрібно з огляду на можливі порушення, шляхом притягнення до адміністративної відповідальності, які може встановити Державна аудиторська служба України (далі-ДАСУ).
Тому далі розглянемо типові порушення при закупівлях продуктів харчування / послуг з харчування, які встановлює ДАСУ.
Приклад 1. Моніторинг № UA-M-2023-10-02-000053, оголошення № UA-2023-08-07-001084-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами аналізу тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи від 02.08.2023 № 213 (зі змінами), установлено що Замовник у пункті 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначив, що до розгляду не приймається тендерна пропозиція, ціна якої є вищою ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Крім цього відповідно до пункту 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник визначив, що найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (у тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ або без ПДВ — у разі, якщо учасник не є платником ПДВ, а також без ПДВ - якщо предмет закупівлі не оподатковується.
Водночас, відповідно до підпункту «г» підпункту 197.1.7 пункту 197.1 статті 197 розділу V Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI звільняються від оподаткування операції з постачання послуг з харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх та професійно-технічних навчальних закладах та громадян у закладах охорони здоров'я. Порядок надання таких послуг затверджується Кабінетом Міністрів України Порядок надання послуг з харчування дітей у дошкільних, учнів у загальноосвітніх та професійно-технічних навчальних закладах, операції з надання яких звільняються від обкладення податком на додану вартість, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.02.2011 №116 (далі – Порядок № 116).
Пунктом 3 Порядку № 116 передбачено, що від обкладення ПДВ звільняються операції з надання послуг з харчування дітей у дошкільних, учнів у загальноосвітніх та професійно-технічних навчальних закладах у межах затверджених норм харчування в грамах, а для тих учнів, для яких не встановлено норми харчування в грамах, - у межах визначеної грошової норми.
Однак, замовник визначив очікувану вартість з урахуванням ПДВ, про що також зазначено й в інформації про процедуру, розміщену в електронній системі закупівель. Тобто вартість послуг без урахування ПДВ (2 382 660,00 грн – сума ПДВ) становить 9 530 640,00 гривень.
За результатами здійснення моніторингу зазначеної процедури закупівлі установлено, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2023-08-07-001084-a та пояснення Замовника від 09.10.2023 № 213/3, оприлюдненому в електронній системі закупівель 09.10.2023, Замовник визначив очікувану вартість предмета закупівлі відповідно до розрахунку видатків на харчування пільгових категорій учнів в ЗЗСО з 01.09.2023 по 31.12.2023 в розмірі 11 913 300,00 гривень. Участь у торгах взяв один учасник КП «Шкільне харчування Оболонського району м. Києва», який у своїй ціновій пропозиції файл «Тендерна пропозиція» зазначив суму 11 913 300,00 грн без ПДВ. З огляду на вищезазначене учасник КП «Шкільне харчування Оболонського району м. Києва» подав свою цінову пропозицію в сумі 11 913 300,00 грн без ПДВ, яка в свою чергу перевищила очікувану вартість предмета закупівлі без врахування ПДВ на суму 2 382 660,00 грн.
Отже замовник, враховуючи вимоги Податкового кодексу України та Порядку № 116 заздалегідь безпідставно завищив очікувану вартість предмета на суму ПДВ 2 382 660,00 грн, чим порушив пункт 28 Особливостей та принципи закупівель, визначені статтею 5 Закону
Приклад 2. Моніторинг № UA-M-2023-10-02-000082, оголошення № UA-2023-09-15-005932-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/ пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749 (далі - ДК 021:2015).
Також, відповідно до пункту 15 Особливостей, предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708. Згідно пункту 3 розділу I Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року за № 500/34783 (далі - Порядок № 708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником, зокрема, за показником четвертої цифри ДК 021:2015. Так, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями та Додатку 4 до тендерної документації, предметом закупівлі є «Продукція борошномельно-круп’яної промисловості», код за ДК 021:2015 15610000-7 (Борошно пшеничне першого сорту, крупа гречана ядриця, рис пропарений шліфований, довго зернистий, крупа пшенична, крупа перлова, пшоно шліфоване, крупа ячна, крупа вівсяна плющена(або пластівці вівсяні), крупа булгур, крупа кукурудзяна, крупа манна).
Проте, проведеним аналізом дотримання законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено, що замовником визначено предмет закупівель за кодом за ДК 021:2015: 15610000-7 «Продукція борошномельно-круп'яної промисловості», на закупівлю 10 - ти найменувань продуктів харчування, перелік і обсяг яких наведено у Додатку 4 до тендерної документації, з порушенням вимог пункту 3 розділу I Порядку № 708, а відтак з порушенням пункту 22 частини 1 статті 1 Закону та пункту 15 Особливостей.
Так, до коду ДК 021:2015: 15610000-7 із переліку товарів (10 найменуваннь), які є предметом закупівель, відноситься закупівля борошна пшеничного першого сорту, крупи гречаної ядриці, рису пропареного шліфованого, довго зернистого, крупи пшеничної, крупи перлової, пшона шліфованого, крупи ячної, крупи вівсяної плющеної(або пластівці вівсяні), крупи булгуру, крупи кукурудзяної.
В свою чергу, закупівля частини предмету (крупа манна в кількості 418 кг) закупівлі повинна здійнюватись за кодом ДК 021:2015: 156200000-5 (Крохмалі та крохмалепродукти), тобто замовником до предмету закупівель товарів даної закупівлі по коду ДК 021:2015: 15610000-7 включено закупівлю крупи манної, закупівля якої відповідно до норм пункту 3 розділу I Порядку № 708 відноситься до іншого предмету закупівель товарів за кодом ДК 021:2015: 156200000-5.
Приклад 3. Моніторинг №UA-M-2023-08-08-000033, оголошення № UA-2023-01-11-008636-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: вимогами пункту 14 Порядку №1082 визначено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, а також коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Відповідно до інформації про предмет досліджуваної закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник зазначив вид предмету закупівлі: товари; назва предмету закупівлі: овочі, фрукти та горіхи; назви номенклатурних позицій предмета закупівлі: апельсин, баклажан, гарбуз, редиска без бадилля, банани, буряк, виноград, вишня, черешня, груша, зелень кропу, зелень петрушки, зелень цибулі, петрушки корінь, кабачки, капуста білокачанна, капуста цвітна, лимони, мандарини, морква, огірок теплично-парниковий свіжий, огірок грунтовий свіжий, перець солодкий, полуниця, помідори теплично-парникові свіжі, помідори грунтові свіжі, салат зелений, селера корінь, часник, цибуля ріпчаста, шпинат свіжий, яблука, ядра горіхів волоських за кодом національного класифікатора України ДК 021:2015:03220000-9: Овочі, фрукти та горіхи.
Водночас, Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749, містить наступні коди щодо товару, який є предметом досліджуваної закупівлі: 03222220-1 Апельсини; 03221200-8 Плодові овочі; 03222111-4 Банани; 03221111-7 Буряк; 03222340-8 Виноград; 03222333-6 Вишні та черешні; 03222322-6 Груші; 03221300-9 Листкові овочі; 03221250-3 Кабачки; 03221410-3 Капуста качанна; 03221420-6 Капуста цвітна; 03222210-8 Лимони; 03222240-7 Мандарини; 03221112-4 Морква; 03221270-9 Огірки; 03221230-7 Перець овочевий; 03222313-0 Полуниця; 03221240-0 Помідори; 03221320-5 Салат листковий; 03221110-0 Коренеплідні овочі; 03221113-1 Цибуля; 03221340-1 Шпинат; 03222321-9 Яблука; 03222100-4 Тропічні фрукти і горіхи. Однак, під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) замовником не зазначено коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 14 Порядку №1082 та пунктів 3 та 24 Особливостей №1178.
Приклад 4. Моніторинг № UA-M-2023-07-25-000028, оголошення № UA-2022-12-28-013611-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: проведеним під час моніторингу аналізом Примірних меню (Додаток 2 до тендерної документації Замовника) встановлено, що у них передбачено страви з свинини, а саме: ліниві голубці зі свининою, рибні нагетси/рибна котлета п.т.о, гуляш з свинини п.т.о., плов з булгура зі свининою п.т.о, гуляш з вареної яловичини/свинини п.т.о, бефстроганов з вареної яловичини/свинини п.т.о., що не відповідає Додатку 9 «Норми споживання основних груп харчових продуктів для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти, дитячих закладах оздоровлення та відпочинку у разі п’ятиденного перебування», Постанови №305 (використання ліниві голубці зі свининою, рибні нагетси/рибна котлета п.т.о, гуляш з свинини п.т.о., плов з булгура зі свининою п.т.о, гуляш з вареної яловичини/свинини п.т.о, бефстроганов з вареної яловичини/свинини п.т.о. для харчування даної категорії дітей не передбачено). Поряд з цим у вищевказаних Примірних меню такі продукти як фрукти молоко, какао, яйця взагалі відсутні, а норма соків, овочів, риби та птиці є меншою, ніж це передбачено Додатком 9 Постанови №305.
Так, у Примірному чотиритижневому меню передбачено: салат овочевий з олією всього 40 грамів щоденно, тоді як згідно з Порядком №305 - 100 грамів щоденно; сік два раз у чотиритижневому меню, а згідно з Порядком №305 - один раз на тиждень; птиця три рази у чотиритижневому меню по 40-50 грамів, тоді як згідно з Порядком №305 – 70-120 грамів два рази на тиждень; риба три рази у чотиритижневому меню по 40-50 грамів, тоді як згідно з Порядком №305 – 60-120 грамів один раз на тиждень; хліб в чотиритижневого меню щоденно, а згідно з Порядком №305 норма споживання хліба для дітей віком від 6 до 11 років – 30 грамів та від 11 до 18 років 50 грамів тричі на тиждень.
Відповідно до вимог пункту 35 Порядку №305, з метою забезпечення різноманітності харчування, достатнього циклу зміни страв, що пропонуються здобувачам освіти/ дітям, складаються примірне чотиритижневе сезонне меню, включення окремих страв до щоденного раціону, калорійність окремих прийомів їжі, мінімальні вимоги до режиму (кратності) приймання в їжу овочів, фруктів, м’яса, риби, яєць, горіхів, бобових та інших продуктів повинні відповідати нормам харчування, під час складання примірного чотиритижневого сезонного меню у закладах освіти обов’язково враховуються вимоги цього Порядку та встановлені МОЗ вимоги щодо організації харчування в закладах загальної середньої освіти. Крім того, відповідно до вимог Порядку №305 (пункт 22), заплановані закупівлі харчових продуктів та/або послуг з харчування повинні на 100 відсотків відповідати вимогам норм харчування. Примірне чотиритижневе сезонне меню та щоденне менюрозклад повинно враховувати особливі дієтичні потреби дітей (у разі наявності), сезонність, наявні харчові продукти, порцію страв для різних вікових груп (пункт 18 Порядку №305).
Таким чином, на порушення вимог пункту 3 частини другої та частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей №1178 у тендерній документації Замовника необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (норми виходу страв, частота включення при харчуванні, чергування харчових продуктів) визначено з недотриманням норм законодавства, яке регулює надання послуг громадського харчування, а саме Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 №305.
Приклад 5. Моніторинг № UA-M-2023-06-09-000061, оголошення № UA-2023-03-03-003711-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: в ході проведення моніторингу замовнику надано запит на пояснення щодо застосування до взаємовідносин між сторонами договору порядку підвищення ціни договору, який зазначений в пунктах 12.9 розділу ХІІ «Інші умови».
Так, замовником викладено проект договору з пунктом 12.9 розділу ХІІ «Інші умови», в тому числі: «12.9. Формула зміни ціни Договору відповідно до зміни індексу споживчих цін: Ціна Нова = Ціна Аукціону * (50%*Індекс продуктів + 50%) де: Ціна Нова – ціна, яку очікується отримати після збільшення суми договору; Ціна Аукціону – ціна, за якою підписано договір та/або змінена ціна згідно останніх змін до договору, 50% - 50 (п'ятдесят) відсотків, Індекс продуктів – коливання цін на продукти. Належним документальним підтвердженням обґрунтованих підстав для зміни ціни договору можуть слугувати експрес-випуски Державної служби статистики України.
- 12.9.1. У випадку наявності підстав для збільшення суми договору (підвищення цін на продукти харчування тощо), Виконавець може звернутися з відповідним письмовим запитом до Замовника та обов’язково із наданням Замовнику належного документального підтвердження (щодо підстав збільшення суми договору).
-12.9.2. Замовник повинен розглянути направлений Виконавцем запит (обумовлений у п. 12.9.1. цього Договору), та надати відповідь Виконавцю у 5-денний строк з дня надходження такого запиту (із зазначенням рішення Замовника щодо збільшення суми договору).
- 12.9.3. У випадку незгоди Замовника на збільшення суми договору, останній повинен направити на адресу Виконавця лист із зазначенням підстав відмови.
- 12.9.4. У випадку згоди Замовника на збільшення суми договору, останній повинен направити на адресу Виконавця лист із зазначенням позитивного рішення щодо збільшення суми договору.
За результатами проведеної процедури закупівлі укладено договір від 24.03.2023 №24-З з вищезазначеними умовами збільшення суми договору.
Згідно пояснень Замовника, отриманих через електронну систему закупівель 22.06.2023, вказана формула зміни ціна передбачена договором у цілковитій відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та Постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (надалі – Особливості).
Відповідно до пп. 7 п. 19 Особливостей у редакції, що діяла на момент оголошення закупівлі, закріплено наступне: істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики ІНДЕКСУ СПОЖИВЧИХ ЦІН, що застосовуються в договорі про закупівлю, У РАЗІ ВСТАНОВЛЕННЯ В ДОГОВОРІ ПРО ЗАКУПІВЛЮ ПОРЯДКУ ЗМІНИ ЦІНИ.
Вказаною нормою не передбачено, що зміна ціни договору про закупівлю може змінюватися лише виключно в бік зменшення, адже в тому числі індекс споживчих цін може мінятися як у бік зростання, так і у бік зменшення.
Таким чином, враховуючи формулювання вказаної норми, можна дійти висновку, що ціна договору про закупівлю може змінюватися також у бік збільшення.
Тому, Замовником вирішено включити до проекту договору вказані конкретизовані положення (адже в тому числі згідно пп. 7 п. 19 Особливостей встановлено імперативну норму, що передбачає застування цього пункту лише у випадку встановлення порядку зміни ціни у договорі).
Крім того, зважаючи на специфіку закупівлі та її предмет, а саме – кейтерингові послуги, значна частка ціни на послуги залежить від цін на продукти харчування, які (ціни) можуть значно коливатися протягом дії договору. Тому, враховуючи викладені факти, Замовником включено до договору зазначені положення у чіткій відповідності до чинного законодавства, в тому числі законодавства у сфері публічних закупівель.
Також, Замовником повідомлено, що ні станом на 19.06.2023, ні станом на день написання та опублікування цієї відповіді, не змінювалась ціна наданих послуг, відповідно умов пункту 12.9 договору від 24.03.2023 №24-З.
Слід зазначити, що тендерна пропозиція ТОВ «ХІЛІНГ ФУД» не містить інформації щодо собівартості наданих кейтерингових послуг, отже зазначена в договорі питома вага вартості продуктів харчування на рівні 50% не підтверджена документально.
Індекс споживчих цін (далі - ІСЦ) характеризує зміни у часі загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Він є показником зміни вартості фіксованого набору споживчих товарів та послуг у поточному періоді порівняно з базисним.
За даними сайту https://ukrstat.gov.ua/ зазначено основні ІСЦ на товари та послуги у 2023 році, в тому числі:
- продукти харчування та безалкогольні напої;
- алкогольні напої, тютюнові вироби;
- одяг і взуття;
- житло, вода, електроенергія, газ та інші види палива;
- предмети домашнього вжитку, побутова техніка та поточне утримання житла;
- охорона здоров’я, транспорт, зв’язок, відпочинок і культура, освіта, ресторани та готелі, різні товари та послуги тощо.
Кейтерингові послуги не входять до вищезазначеного переліку товарів та послуг, зміни ІСЦ на які регулюються органами державної статистики.
Таким чином, в проекті договору тендерної документації Замовника зазначено про збільшення ціни договору із посиланням на зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики ІСЦ на кейтерингові послуги, які не є сферою регулювання вищезазначених органів, чим порушено пп. 7 п. 19 Особливостей та підпункту 8 частини 2 статті 22, підпункту 7 частини 5 статті 41 Закону.
Вищезазначені положення тендерної документації призвели до укладання договору від 24.03.2023 №24-З з умовами збільшення суми договору, які не передбачені пп. 7 п. 19 та п. 28 Особливостей та підпунктом 7 частини 5 статті 41 Закону.
Коментар: замовники при закупівлях харчування допускають порушення закупівельного законодавства, зокрема при визначенні предмета закупівлі, оприлюдненні оголошення про проведення процедури закупівлі, складення тендерної документації, проєкту договору про закупівлю, що наводилось в прикладах 2, 3 та 5.
Окрім цього, досить поширеними є порушення спеціального законодавства, яким врегульовано закупівлі харчування.
Так, одним із найбільш поширених порушень при закупівлях послуг з харчування для освітніх закладів є невідповідність примірного меню, яке складено замовником вимогам Постанови Кабміну №305 від 24 березня 2021 р. «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку».
Тому замовникам при складенні примірного меню потрібно керуватися саме вимогами вище зазначеної Постанови.
Також частим порушенням є не врахування при визначенні очікуваної вартості при закупівлі послуг з харчування норм, які передбачені положеннями статті 197 розділу V Податкового кодексу України та Порядку № 116, що розглядалось в прикладі 1.
Таким чином, замовникам при проведенні закупівель продуктів харчування/послуг з харчування потрібно враховувати вимоги як законодавства з публічних закупівель, так і спеціального законодавства, яким визначені вимоги до проведення таких закупівель.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
