Ліцензування в публічних закупівлях: що варто врахувати замовникам та учасникам?

Для придбання певної частини товарів, робіт чи послуг, замовникам необхідно укласти договір про закупівлю з учасниками, які мають право здійснювати діяльність, яка передбачена предметом закупівлі, зокрема володіють ліцензіями на здійснення певної діяльності. Адже відповідно до частини 2 статті 227 Цивільного кодексу України правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

Тому замовник проводячи закупівлю або ж на етапі укладення договору повинен впевнитись, що учасник / надавач послуг / постачальник товару / виконавець робіт, з яким він укладатиме договір має в наявності ліцензію, яка дозволить йому належно виконати умови договору.

Водночас, що замовникам та учасникам варто врахувати при проведенні закупівель, які потребують наявності в учасника / надавача послуг / постачальника товару / виконавеця робіт прав здійснювати діяльність, яка передбачена предметом закупівлі з’ясуємо далі.

Що таке ліцензія?

Відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі – Закон про ліцензування) ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Стаття 7 Закону про ліцензування визначає перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. З цього переліку предметом закупівель в сфері публічних закупівель можуть бути наступні види господарської діяльності:

• діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії», і діяльність у сфері використання ядерної енергії, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії»;
• будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
• діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок природного газу»;
• надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Що йдеться про ліцензування в законодавстві з публічних закупівель?

До дев’ятих змін, внесених до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості) від 19.05.2023 законодавство з публічних закупівель містило норми, які стосувались ліцензування.

Так, до зазначених змін пункт 17 Особливостей містив наступні положення: договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.

В свою чергу, частиною 2 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) було визначено, що переможець процедури закупівлі / спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно пункт 2 частини 2 статті 41 Закону прямо визначав обов’язок переможця процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю надавати копію ліцензії або документа дозвільного характеру.

Крім цього, ненадання копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини 2 статті 41 Закону переможцем процедури закупівлі слугувало підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Однак дев’ятими змінами до Особливостей пункт 17 викладений в новій редакції: договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей.

З огляду на зазначені зміни частина 2 статті 41 Особливостей не повинна застосовуватись. Відповідно замовники не повинні вимагати при підписанні договору про закупівлю від переможців копію ліцензії або документа дозвільного характеру.

Також згідно вище зазначених змін була вилучена підстава для відхилення тендерної пропозиції переможця у випадку, ненадання копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності).

Таким чином, діюча редакція Особливостей не містить жодних норм, які стосуються ліцензування.

Чи повинен замовник вимагати від учасника надання ліцензії в складі тендерної пропозиції?

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Окрім цього, частина 3 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З огляду на викладене вбачається, що замовники можуть вимагати інформацію про наявність ліцензування в учасників закупівель згідно даної статті Закону.

Однак в даному випадку потрібно звернутися до пункту 47 Особливостей, де зазначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Крім цього, стаття 18 Закону про ліцензування визначає, що порядок формування, ведення ліцензійного реєстру та перелік відомостей, що містяться в ліцензійному реєстрі, встановлюються Кабінетом Міністрів України. Ліцензійний реєстр є відкритим.

Відомості з ліцензійних реєстрів та Реєстру розгляду скарг здобувачів ліцензії, ліцензіатів на дії (бездіяльність) органу ліцензування щодо порушення законодавства у сфері ліцензування відображаються в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань в обсягах та відповідно до вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб - підприємців та громадських формувань».

З огляду на вище викладене, інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних. Тому замовники не повинні вимагати документального підтвердження наявності ліцензії, оскільки така вимога буде суперечити нормі пункту 47 Особливостей, про яку зазначали вище.

Про правомірність вимоги надання учасниками в складі тендерної пропозиції інформації про ліцензування читайте позицію АМКУ в наступній статті: Вимога про надання ліцензії учасником закупівлі — правомірна? Позиція АМКУ.

Зокрема, в даній статті АМКУ визначив, що вимоги про надання ліцензій в складі тендерної пропозиції не відповідають законодавчим нормам та є неправомірною вимогою тендерної документації. Проте, вимога замовника про надання інформації про ліцензії, яка міститься у вільному доступі у вигляді довідки в довільній формі з посиланням на відповідний ресурс в мережі Інтернет не суперечить законодавчим нормам, і відповідно таку вимогу тендерної документації замовники можуть встановлювати.

При цьому, варто звернути увагу, що у зв’язку із воєнним станом доступ до певної інформації є обмеженим, тому якщо замовник впевнений, що така інформація не перебуває у відкритому доступі, замовник може встановити вимогу в тендерній документації про її надання з огляду на частину 3 статті 22 Закону.

Де знайти інформацію про ліцензування?

Як ми зазначали вище, інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних, відповідно замовники можуть таку інформацію знайти самі та перевірити чи наявна ліцензія в учасника закупівлі. Так, далі можна ознайомитися із кількома посиланнями, де можна знайти відповідну інформацію:

• надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення: https://dsns.gov.ua/uk/licenzuvannya;

• будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»: https://e-construction.gov.ua/licensees;

• діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок природного газу»: https://www.nerc.gov.ua/timeline?&type=acts&tag=%D0%9B%D1%96%D1%86%D0%B5%D0%BD%D0%B7%D1%83%D0%B2%D0%B0%D0%BD%D0%BD%D1%8F%20%D0%BF%D1%80%D0%B8%D1%80%D0%BE%D0%B4%D0%BD%D0%BE%D0%B3%D0%BE%20%D0%B3%D0%B0%D0%B7%D1%83%20%D1%82%D0%B0%20%D0%BD%D0%B0%D1%84%D1%82%D0%B8;
• діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії», і діяльність у сфері використання ядерної енергії, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії»: https://www.nerc.gov.ua/timeline?&type=all&tag=%D0%9B%D1%96%D1%86%D0%B5%D0%BD%D0%B7%D1%83%D0%B2%D0%B0%D0%BD%D0%BD%D1%8F%20%D0%B5%D0%BB%D0%B5%D0%BA%D1%82%D1%80%D0%BE%D0%B5%D0%BD%D0%B5%D1%80%D0%B3%D1%96%D1%97.

Підсумки

1. Ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

2. Інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних, тому замовники не повинні вимагати документального підтвердження наявності ліцензії від учасників, оскільки така вимога буде суперечити пункту 47 Особливостей. Проте, замовники на підтвердження наявності в учасників ліцензії можуть вимагати надання учасниками довідки в довільній формі з посиланням на відповідний ресурс, де зазначена інформація про наявність ліцензії.