Кінцевий бенефіціар учасника зареєстрований на тимчасово окупованій території – відхиляємо

Відповідно до норм абзацу 2 пункту 2 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів. 

Окрім цього згідно положень частини 2 статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII (далі – Закон № 1207), здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. 

Як бачимо, законодавством визначено перелік обставин, в тому числі й вищезазначених, за яких замовнику забороняється здійснювати публічну закупівлю товарів, робіт та послуг. Тож у даному матеріалі більш детально розберемо чи підпадає під такі заборони ситуація, коли кінцевий бенефіціарний власник учасника зареєстрований на тимчасово окупованій території, та зрозуміємо яким чином слід реагувати замовнику на таку інформацію під час розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі. Проте для початку доцільно зрозуміти хто такий кінцевий бенефіціарний власник власник та які території відносять до тимчасово окупованих. 

Значення терміну «кінцевий бенефіціарний власник» 

Звертаючись до пункту 30 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 № 361-IX, кінцевий бенефіціарний власник – будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція. 

Кінцевим бенефіціарним власником є: 

• для юридичних осіб – будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння); 
• для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, – засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння); 
• для інших подібних правових утворень – особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів. 

Кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права. 

Отже вищезазначених норм цілком достатньо аби зрозуміти кого саме відносять до поняття «кінцевий бенефіціарний власник», а тому пропонуємо перейти до розгляду терміну «тимчасово окупована територія». 

Значення терміну «тимчасово окупована територія» 

Звертаючись до норм статті 1-1 Закону № 1207, тимчасово окупована Російською Федерацією територія України (тимчасово окупована територія) – це частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації.  

Статтею 3 Закону № 1207 передбачено, що для цілей цього Закону тимчасово окупованою територією визначається:  

1) сухопутна територія тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, водні об’єкти або їх частини, що знаходяться на цих територіях;  

2) внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, внутрішні морські води, прилеглі до сухопутної території інших тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України;  

3) інша сухопутна територія України, внутрішні морські води і територіальне море України, визнані в умовах воєнного стану тимчасово окупованими у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку;  

4) надра під територіями, зазначеними у пунктах 1, 2 і 3 цієї частини, і повітряний простір над цими територіями.  

В той же час у частині 1 статті 13 Закону № 1207 зазначено, що Положення цієї статті застосовуються до:  

• тимчасово окупованої території, передбаченої пунктами 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону;  
• надр під територіями, зазначеними у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону;  
• повітряного простору над цими територіями; 
• в умовах воєнного стану положення цієї статті можуть бути поширені на тимчасово окуповані території, передбачені пунктом 3 частини першої статті 3 цього Закону, надра під територіями, зазначеними у пункті 3 частини першої статті 3 цього Закону, і повітряний простір над цими територіями.  

Сам перелік тимчасово окупованих територій офіційно визначено у наказі Міністерства розвитку громад та територій України від 28.02.2025 № 376 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією». 

Дії замовника у випадках, коли кінцевий бенефіціарний власник учасника закупівлі зареєстрований на тимчасово окупованій території 

Для більш детального розуміння ситуації, пропонуємо розглянути витяг з рішення Органу Оскарження, де описана ситуація, в якій замовник «аби не спричинити фінансові збитки і дестабілізацію, а також не привернути увагу правоохоронних органів», відхилив учасника процедури закупівлі через те, що кінцевий бенефіціарний власник проживає на тимчасово окупованій території. 

Звертаючись до абзацу 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі: є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». 

Отож замовник повинен відхилити учасника процедури закупівлі, якщо кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран та не проживає на території України на законних підставах. 

Відповідно Закон України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей не містить вимог щодо відхилення учасника закупівлі за умов, що кінцевий бенефіціарний власник зареєстрований на тимчасово окупованій території. 

Також акцентуємо увагу, що у вищезазначеному прикладі кінцевий бенефіціарний власник одночасно є й директором юридичної особи, яка взяла участь у процедурі закупівлі у якості учасника закупівлі. Проте як і у випадку з кінцевим бенефіціарним власником, законодавство не містить жодних обмежень щодо місця реєстрації керівника установи на тимчасово окупованій території, про що більш детально зазначено у матеріалі «Керівник учасника зареєстрований на тимчасово окупованій території: чи може такий учасник взяти участь в закупівлі». 

Окрім цього повертаючись до частини 2 статті 13 Закону № 1207, здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України.  

А отже заборони, визначені Законом № 1207-VII, стосуються виключно місцезнаходження (місця проживання) юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та фізичних осіб, проте також не розповсюджуються на місце проживання кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи.