Формування та укладення договору / договору про закупівлю є важливим етапом здійснення закупівлі, адже від цього етапу залежить, яким чином замовник буде отримувати необхідний йому предмет закупівлі.
Водночас формування та укладення договорів в публічних закупівлях має свої особливості.
Так, абзац 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Пункт 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) передбачає, що у тендерній документації зазначаються, серед іншого, такі відомості:
Окрім цього, абзац третій пункту 57 Постанови Кабміну від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» визначає, що запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. Проект договору не повинен містити характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників з урахуванням положень абзацу другого цього пункту.
Таким чином, з аналізу наведених норм вбачається, що формувати проект договору при проведенні відкритих торгів та здійсненні закупівель шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару шляхом запиту ціни пропозицій повинен саме замовник.
Однак законодавство з публічних закупівель не надає відповіді на питання - хто повинен готувати «допороговий» договір.
Тому далі розбираємося з тим, хто повинен формувати «допороговий» договір, який укладається на підставі пункту 11 Особливостей.
Що таке договір?
Стаття 626 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Згідно статті 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Отож, у відповідності до наведених норм вбачається, що договором є домовленість двох або більше сторін, яка спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Окрім цього, для того, щоб договір був укладений сторонам договору необхідно погодити його істотні умови.
Також укладаючи договір сторонам договору потрібно враховувати особливості певних видів договорів, які визначені нормами ЦКУ та інших нормативно-правових актів.
Чи визначає законодавство суб’єктів, які повинні готувати договір?
З аналізу норм ЦКУ вбачається, що законодавство виділяє суб’єктів, які можуть укладати договір. Зокрема, такими є «сторони» договору.
При цьому, визначати сторони договору необхідно з огляду на вид договору.
Приміром, згідно статті 712 ЦКУ сторонами договору поставки є продавець (постачальник) та покупець.
Натомість стаття 901 ЦКУ сторонами договору про надання послуг визначає виконавця та замовника.
В свою чергу, законодавчі норми не визначають сторону договору, яка є відповідальною за формування договору.
Тому видається, що відповідальним за формування «допорогового» договору може бути замовник або ж суб’єкт, з яким буде укладатися договір.
Що замовнику слід врахувати при укладенні договору?
Як уже було з’ясовано, формувати «допороговий» договір може будь-яка із сторін договору, тобто замовник або ж суб’єкт, з яким буде укладатися договір.
Водночас, при формуванні договору постачальником/виконавцем/підрядником замовнику перед підписанням договору необхідно перевірити такий договір на відповідність його положень законодавчих нормам.
Так, як уже зазначалось, відповідно до статті 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Згідно статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
У відповідності до наведених норм, вбачається, що укладаючи «допороговий» договір замовнику насамперед потрібно впевнитись, що в такому договорі визначено істотні умови договору, зокрема, з огляду на вид договору, оскільки законодавство для певних видів договорів визначає окремі (спеціальні) істотні умови. Зокрема, до таких належать договір постачання електричної енергії, природного газу, будівельного підряду.
Так, при укладенні договору будівельного підряду сторонам договору необхідно враховувати приписи Постанови Кабміну №668. Більше про укладення таких договорів дізнаєтеся в статті Що врахувати при формуванні проєкту договору підряду.
Водночас при закупівлі послуг з технічого обслуговування замовник може керуватися ДСТУ ENV 13269:2005 Технічне обслуговування. Настанови щодо складання договорів (ENV 13269:2001, IDT), про що можна детальніше ознайомитися в статті Що врахувати під час укладення договору на закупівлю технічного обслуговування.
Окрім цього, укладаючи, наприклад, договір поставки замовникам необхідно врахувати, що даний вид договору, окрім таких істотних умов як предмет, ціна та строк дії договору містить наступні істотні умови, які слід передбачити в договорі:
- строки та порядок поставки;
- якість товару;
- гарантія якості товару та порядок пред'явлення претензій у зв'язку з недоліками поставленого товару;
- комплектність товару.
Також замовникам укладаючи договір варто передбачити у договорі певні умови, які максимально захистять права та інтереси замовника, зокрема, наступні:
- терміни та визначення (у випадку, якщо предмет закупівлі має свою специфіку);
- порядок розрахунків;
- права та обов’язки сторін договору;
- умови та порядок поставки товару/надання послуги/виконання робіт;
- відповідальність сторін;
- порядок вирішення спорів;
- оперативно-господарські санкції (згідно статті 235 ГКУ);
- обставини непереборної сили;
- антикорупційне застереження;
Підсумки
1. Законодавчі норми не визначають сторону договору, яка є відповідальною за формування договору.
Тому формувати «допороговий» договір може замовник або ж суб’єкт, з яким буде укладатися договір.
2. У разі, якщо формувати «допороговий» договір буде постачальник/виконавець/підрядник замовнику при підписанні договору необхідно впевнитися, що такий договір відповідає законодавчим нормам.
