Значну частину закупівель, які здійснюють замовники є закупівля робіт. При цьому, здійснюючи закупівлю робіт замовники повинні керуватися нормами закупівельного та спеціального законодавства.
Про те, як здійснити закупівлю робіт та їхні етапи читайте в статті «Закупівлі будівельних робіт: етапи та який вид закупівлі обрати».
Спеціальне законодавство, яке регламентує закупівлі робіт містить безліч правових норм, яких повинні дотримуватися замовники.
Так, одним із найбільш частих порушень, які встановлюють аудитори при формуванні проєкту договору та укладенні договору за результатами проведення закупівлі є встановлення гарантійного строку якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва) не у відповідності до норм Цивільного кодексу України та постанови Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі — Постанова № 668).
Моніторинг № UA-M-2023-10-09-000074, оголошення № UA-2023-08-03-009017-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна документація містить в своєму складі проект договору (Додаток 4 до тендерної документації), в якому положеннями пункту 2.2 визначено, що підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт і можливість експлуатації об’єкта протягом 5 років з дати приймання робіт у повному обсязі Замовником.
Учасник закупівлі ТОВ «ББ Україна» в складі тендерної пропозиції завантажив Лист-погодження від 11.08.2023 № 9/1108 про згоду з умовами проекту договору (файл «10. згода з договором.pdf»), згідно з яким погодився з умовами договору про закупівлю (Додаток № 4 то тендерної документації) у тому числі з порядком змін його умов. Положення пункту 2.2 без змін в остаточній редакції були включені в укладений між сторонами Договір.
Водночас, умовами додатку 4 до тендерної документації (проект договору) передбачено, що сторони укладають договір з урахуванням положень, передбачених Законом та Особливостями.
Відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей. Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі – Постанова № 668), які відповідно до Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів та положення яких застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.
Відповідно до вимог абзаців другого та третього пункту 103 Постанови № 668 гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості). Гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом. Відповідно до пункту 5 Загальних умов Постанови № 668, однією з істотних умов договору підряду є гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва).
Тобто, нормами цього пункту закріплено тотожність понять «гарантійний строк якості закінчених робіт» та «строк експлуатації об'єкта будівництва» для договорів будівельного підряду. Окрім цього, відповідно до статті 875 ЦКУ за договором будівельного підряду, підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Відповідно до статті 884 ЦКУ підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
Окремо слід зазначити, що положення частини першої статті 884 ЦКУ не забороняє сторонам договору поділяти гарантійний строк виконаних робіт за договором будівельного підряду на частини, пов'язуючи з їх спливом самостійні правові наслідки.
Отже, мінімально можливий гарантійний строк якості закінчених робіт капітального ремонту становить 10 років. В договорі підряду сторони можуть узгодити або визначений законодавчо термін в 10 років або більший ніж 10 років. Таким чином, положення пункту 2.2 проекту договору, що є невід’ємною частиною тендерної документації, та Договору, суперечать вимогам абзацу третього пункту 103 Постанови № 668 та статті 884 ЦКУ.
З огляду на зазначений висновок Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ) звернемось до положень ЦКУ та Постанови № 668 щодо визначення правомірності позиції аудиторів у зазначеному висновку.
Так, згідно зі статтею 875 ЦКУ за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
Відповідно до статті 877 ЦКУ підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Стаття 884 ЦКУ визначає, що підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.
Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник.
У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.
Окрім цього, пункт 5 Загальних умов Постанови № 668, який визначає порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об’єкта будівництва, визначає, що однією з істотних умов договору будівельного підряду є гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків.
Згідно з пунктом 103 Постанови № 668 підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.
Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).
Гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).
Як вбачається із розглянутих норм ЦКУ та Постанови № 668, гарантійний строк якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва) як істотна умова договору будівельного підряду повинен становити не менше 10 років від дня його прийняття замовником.
Відповідно встановлення меншого строку, наприклад 5 років, суперечитиме нормам ЦКУ та Постанови № 668.
Тому замовники у випадку, закупівлі будівельних робіт складаючи проєкт договору повинні обов’язково зазначати, що гарантійний строк якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва) становить не менше десяти років від дня його прийняття замовником.