Одним із найбільш важливих етапів при здійсненні закупівель є розгляд тендерних пропозицій. Так, здійснюючи розгляд тендерних пропозицій замовники повинні враховувати вимоги тендерної документації, а також норми законодавства з публічних закупівель.
Водночас здійснюючи розгляд тендерної пропозиції замовник може прийняти одне з трьох рішень:
- визначити учасника переможцем закупівлі;
- надати учаснику виправити невідповідності;
- відхилити тендерну пропозицію учасника.
При цьому, існують певні суперечності в практиці Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ), суду та Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія) щодо випадків надання учаснику виправити невідповідності / відхилення тендерних пропозицій.
Сьогодні пропонуємо розглянути одну із таких суперечностей з огляду на практику ДАСУ, Комісії та суду – якщо електронний підпис учасника не відповідає вимогам тендерної документації, приміром, учасник підписав тендерну пропозицію удосконаленим електронним підписом (далі - УЕП) при вимозі накладення кваліфікованим електронним підписом (далі - КЕП) – замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника чи надати учаснику виправити невідповідності?
Так, відповідно до пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Згідно пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Пункт 44 Особливостей визначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли наявні підстави, які визначені в даному пункті.
З огляду на викладене, замовник повинен надати учаснику виправити невідповідності в певних випадках, зокрема в разі, наявності невідповідностей в документах, які підтверджують вимоги в технічній специфікації до предмета закупівлі та виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, а також у випадках, які безпосередньо не визначені в пункті 44 Особливостей – невідповідності в інформації та / або документах, які підтверджують кваліфікаційні критерії.
Натомість у випадках, які визначені в пункті 44 Особливостей замовник повинен саме відхилити тендерну пропозицію, зокрема, що стосується підписання тендерної пропозиції УЕП / КЕП, оскільки підписання тендерної пропозиції слід вважати саме іншою інформацією, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Хоча є й інша думка щодо віднесення такої інформації до інструкції з підготовки тендерних пропозицій, тобто вимог саме до оформлення документів тендерної пропозиції, а тому порушення такої вимоги в частині накладення удосконаленого замість кваліфікованого електронного підпису підлягає виправленню.
Разом з тим, практика ДАСУ, судів та Комісії з даного питання є доволі неоднозначною та непослідовною.
Позиції АМКУ
Так, Комісія в своїх рішеннях визначає, що при невиконанні вимоги тендерної документації щодо підписання тендерної пропозиції, приміром, УЕП замість КЕП, замовник повинен надати учаснику виправити невідповідності згідно пункту 43 Особливостей.
Рішення № 6344-р/пк-пз від 09.04.2024, оголошення № UA-2024-03-12-011586-a
Витяг з рішення Комісії: враховуючи наведене, а також інформацію, зазначену у листі Міністерства цифрової трансформації України, тендерна пропозиція зазначеного учасника не містить саме кваліфікований електронний підпис. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей. Враховуючи викладене, замовник, не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.
Рішення № 14664-р/пк-пз від 02.09.2024, оголошення № UA-2024-08-08-007708-a
Витяг з рішення Комісії: враховуючи наведене, а також інформацію, зазначену у листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 №1/06-3-1587, тендерна пропозиція переможця не містить саме кваліфікованого електронного підпису. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей. Враховуючи викладене, замовник, не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.
Водночас позиція ДАСУ з даного питання є доволі непослідовною та мінливою.
Електронний підпис учасника не відповідає вимогам ТД - підстава для відхилення ТП
Моніторинг № UA-M-2024-03-22-000066, оголошення № UA-2023-12-20-011267-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом установлено, що тендерна пропозиція ТОВ «М» завантажена до електронної системи закупівель з сканованих файлів у форматі «pdf» та містить накладений електронний підпис Ухаль Олени Михайлівни (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис Ухаль Олени Михайлівни не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.2 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника.
При цьому, слід зазначити, що тендерною документацією замовника передбачена вимога щодо накладання на тендерну пропозицію учасника саме кваліфікованого електронного підпису (КЕП) без можливості вибору учасниками щодо використання удосконаленого електронного підпису (УЕП).
Однак, на порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «М» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та визначив його переможцем торгів.
Моніторинг № UA-M-2024-03-11-000035, оголошення № UA-2024-01-18-012191-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що замовник по лоту № 2 визначив переможцем торгів учасника ФОП Катрюк Т.В., тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації, виходячи з наступного.
Так, відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція учасника в цілому повинна бути підписана шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП) уповноваженої службової особи учасника процедури закупівлі.
Замовник перевіряє КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify.
Так, під час перевірки електронного підпису учасника ФОП Катрюк Т.В. на сайті центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України за посиланням https://czo.gov.ua/verify отримано такі дані щодо електронного підпису: тип носія особистого ключа – «Незахищений», тип підпису – «Удосконалений», сертифікат – «Кваліфікований».
З огляду на зазначене, учасником подано тендерну пропозицію, підписану шляхом накладення на неї удосконаленого електронного підпису (а не КЕП), що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, виходячи з наступного.
Таким чином, учасник ФОП Катрюк Т.В. не дотримав вимог пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації в частині накладення на свою тендерну пропозицію УЕП, а не КЕП.
Отже, на порушення вимог абзацу 3 пункту 1 статті 31 Закону та абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП Катрюк Т.В. як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Електронний підпис учасника не відповідає вимогам ТД – підстава надання 24 год
Моніторинг № UA-M-2024-09-03-000037, оголошення № UA-2024-08-02-002129-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами перевірки електронного підпису, накладеного на тендерну пропозицію «Т», на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) сервісом створення та проведення перевірки надано результат, відповідно до якого «тип носія особистого ключа: незахищений», «тип підпису: удосконалений», а отже тендерна пропозиція ТОВ «Т» підписана удосконаленим електронним підписом, а не кваліфікованим електронним підписом.
Враховуючи вищевикладене та з огляду на те, що Замовником у тендерній документації чітко визначена конкретна вимога до учасників щодо накладення саме КЕП (без жодної альтернативи), дана тендерна пропозиція не відповідала вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Відповідно до вимог абзацу 1 пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Таким чином, Замовник, не виявивши та не надавши учаснику процедури закупівлі ТОВ «Т» можливість виправити наведену вище невідповідність, порушив вимоги абзацу 1 пункту 43 Особливостей.
Моніторинг № UA-M-2024-08-05-000002, оголошення № UA-2024-07-08-008497-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: враховуючи вищенаведене, пропозиція ФОП Турлуковський І.М. не містить саме кваліфікований електронний підпис, оскільки, за результатами перевірки файлу «sign.p7s» на веб-порталі ЦЗО, з’являється інформація, що тип підпису «удосконалений», а не «кваліфікований».
Отже, пропозиція ФОП Турлуковський І.М. не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.
Проте, на порушення абзацу 1 пункту 43 Особливостей замовником не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ФОП Турлуковський І.М., тим самим не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності.
Судова практика
Також доволі цікавою в даному питанні є судова практика, яку розглянемо далі.
Постанова Другого апеляційного адміністративного суду по справі №440/18661/23 від 16.09.2024
Витяг з постанови суду: у відповідності до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-24-010361-а від 11.12.2023, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «С» на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає вимогам, установленим в тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Зокрема, в протоколі №161/Б Замовник зазначив: «товариством з обмеженою відповідальністю «С» подано тендерну пропозицію, документи та дані шляхом накладання на них незахищеного електронного підпису (УЕП)».
Отже, тендерна пропозиція ТОВ «С» не відповідає вимогам, установленим Замовником в тендерній документації в цій частині. Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в Інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Згідно з пунктом 12 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронний підпис - ця електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис. Тобто, це інформація, яка не належить до забезпечення тендерної пропозиції та до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
З огляду на наведене, Замовник на порушення вимог пункту 43 Особливостей, не розмістив в електронний системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до ТОВ «С», та, як наслідок, відхилив тендерну пропозицію ТОВ «С».
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «С», та зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо недопущення таких порушень у подальшому, і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Надаючи оцінку вказаним висновкам відповідача, суд зазначає наступне.
Як вбачається зі змісту приписів пункту 43 Особливостей, виправленню не підлягають виключно ті невідповідності, вимоги щодо яких Замовник зобов’язаний розмістити в тендерній документації, а саме: що стосуються відсутності забезпечення тендерної пропозиції та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Усі інші невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та виявлені замовником, підлягають виправленню.
Отже, інформація про електронний підпис не належить до забезпечення тендерної пропозиції та до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Таким чином, відсутність кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерній пропозиції учасника ТОВ «С» є невідповідністю в розумінні пункту 43 Особливостей, оскільки не відноситься ані до забезпечення його тендерної пропозиції, ані до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Колегія суддів вважає, що відповідно до вимог пункту 43 Особливостей Замовник повинен був надати ТОВ «С» можливість виправити таку невідповідність, пов'язану з накладеним електронним підписом на тендерну пропозицію.
Зазначеної позиції дотримується і суд, який також наголошував у розглянутому рішенні, що невиконання вимог щодо використання електронного підпису при підписанні тендерної пропозиції є невідповідністю в тендерній пропозиції, адже електронний підпис не відноситься ані до забезпечення його тендерної пропозиції, ані до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Водночас позиція ДАСУ щодо розглядуваного питання поступово змінюється. Так, в кінці минулого року, та на початку 2024 аудитори вважали, що невиконання вимог тендерної документації в частині використання електронного підпису, як іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону слід трактувати як підставу для відхилення тендерної пропозиції згідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Натомість в останній час аудитори дотримуються позиції, що в даному випадку замовник повинен надати учаснику виправити невідповідності, оскільки така інформація підпадає під приписи пункту 43 Особливостей.
Таким чином, видається, що в даний час три інституції, які розглядають спори щодо закупівель, невиконання вимог тендерної документації в частині використання електронного підпису розглядають як підставу саме для надання 24 год для виправлення невідповідностей, незважаючи на пряму підставу для відхилення тендерної пропозиції згідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
При цьому, варто врахувати, що досить часто практика моніторингу та судова практика є доволі мінливою та може змінитися в найближчий час. Тож найбезпечнішим варіантом для замовника є надання можливості учасникам використовувати як кваліфікований, так і удосконалений електронний підпис.