До кінцевого бенефіціара учасника процедури закупівлі застосовано санкції: чи відповідає такий учасник пункту 11 частини 1 статті 17 Закону?

Відповідно до пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) (крім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі / переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці 1 цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці 1 цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Водночас згідно з пунктом 11 частини 1 статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

При застосуванні даної норми при кваліфікації учасників в замовників виникає досить логічне питання щодо кваліфікації учасника, в якого кінцевий бенефіціарний власник є особою до якої застосовано санкції згідно із Законом України «Про санкції». Тобто чи буде такий учасник відповідати пункту 11 частини 1 статті 17 Закону? Далі з’ясуємо це питання.

Відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» кінцевий бенефіціарний власник – це будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та / або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевим бенефіціарним власником є:

• для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю / володіння);
• для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, - засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);
• для інших подібних правових утворень - особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів.

Водночас згідно з пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

З огляду на викладене, вітчизняне законодавство розділяє зазначених суб’єктів – кінцевого бенефіціарного власника та учасника процедури закупівлі, тобто зазначені суб’єкти не є тотожними та чітко розмежовані законодавством, і тому у випадку застосування санкцій до кінцевого бенефіціарного власника учасник не є таким, який не відповідає пункту 11 частини 1 статті 17 Закону. І відповідно в замовника немає підстав відхиляти учасника згідно даної підстави.

В свою чергу, досить цікавим є рішення №7193-р/пк-пз від 06.12.2022, оголошення № UA-2022-11-03-012010-a Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), в якому Колегія погодилась із рішенням замовника, яким було відхилено тендерну пропозицію учасника у зв’язку з тим, що він зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно пункту 11 частини 1 статті 17 Закону, оскільки до його кінцевого бенефіціарного власника було застосовано санкції.

Однак з огляду на вище наведені визначення понять кінцевого бенефіціарного власника та учасника  процедури закупівлі дане рішення Колегії не є таким, яке узгоджується з нормами пункту 44 Особливостей та пункту 11 частини 1 статті 17 Закону.