Дії замовника, якщо закупівля вже проведена (укладений договір) без урахування вимог Рамкової угоди в розрізі етапів та виду закупівлі

Разом із фінансовою підтримкою від Європейського Союзу Україна отримала і ряд зобов'язань, частина з яких поширюються на замовника в ході здійснення закупівель. Але, як виявилося на практиці, не завжди замовник може ідентифікувати походження коштів на задоволення потреби згідно з інструментом Ukraine Facility та оголошує закупівлі без необхідних додаткових умов. Що робити в такому випадку розглянемо далі.

Як замовнику дізнатися інформацію, що кошти надійшли як фінансування Ukraine Facility аналізували у статті.

Пункт  4 статті 2 Рамкової угоди між Україною та Європейським Союзом щодо спеціальних механізмів реалізації фінансування ЄС для України згідно з інструментом Ukraine Facility, яка ратифікована Законом України від 06.06.2024 № 3786-IX (далі - Рамкова угода) визначає, що закупівлі згідно з Компонентом I Ukraine Facility повинні здійснюватися відповідно до законодавства України тією мірою, якою вони відповідають вимогам, визначеним у цій Рамковій угоді.

Якщо узагальнити вимоги  статтей  3, 5, 7, 16 Рамкової угоду, то замовник повинен: 

• забезпечити перед укладенням відповідних угод або здійсненням платежів проведення перевірки щодо даних, що містяться в санкційних списках ЄС, стосовно кожного виконавця, бенефіціара гранту та реципієнта, з яким відповідальний орган має або може мати прямі договірні відносини
• не  допустити оплати за товар чи матеріальні ресурси, які придбаються разом із роботою чи поточним ремонтом із не прийнятних країн
• закупівлю у суб'єкта, який зареєстрований у не прийнятних країнах
• забезпечити маркування закупівлі (зазначення донора та  КПКВ під час оголошення закупівлі, зобов'язання щодо визначення походження та забезпечення публічність фінансування ЄС під час виконання заходів Плану України).

При цьому, способу виконання таких зобов'язань під час здійснення закупівлі Рамкова угода не передбачає. Але з урахуванням наявної практики ДАСУ вбачається необхідним зазначення ряду зобов'язань в ТД та проєкті договору, а також забезпечення оприлюднення додаткової інформації. Тож, далі розглянемо коли замовник ще може виправити ситуацію, а коли будь-яка подальша дія містить свої ризики.

Процедура закупівлі на етапі подання тендерних пропозицій

Така ситуація є найпростішою, адже замовник може внести змінити до ТД та одночасно до оголошення про проведення відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 54 Особливостей.

Зміни, які вносяться замовником до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів, 

розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у новій редакції зазначених документації та / або оголошення додатково до їх попередньої редакції (оприлюднювати оголошення про проведення відкритих торгів у новій редакції окремим файлом не потрібно, така інформація буде наявна в системі). 

Замовник разом із змінами до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться (замовник в одному файлі “Перелік змін” зазначає всі зміни, які були внесені до ТД та / або оголошення про проведення відкритих торгів). Зміни до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.

Стосовно змін до оголошення про проведення відкритих торгів, то враховуючи практику ДАСУ варто заповнити поле “Донор”, обираючи із запропонованого списку Ukraine Facility. 

Крім того, згідно з підпунктом 3 пункту 9 Постанови №1318 відповідальні органи під час виконання Плану на етапі формування річного плану закупівель та внесення змін до нього передбачають деталізацію інформації за позицією “джерело фінансування закупівлі” (у разі, коли в позиції “джерело фінансування закупівлі” зазначено державний або місцевий бюджет, зазначають код бюджету та код програмної класифікації видатків та кредитування).

З одного боку, такі вимоги щодо оприлюднення РП не передбачені статтею 4 Закону, а замовник немає законодавчих підстав та технічної можливості редагування плану після оприлюднення оголошення, проте ДАСУ звертають увагу на даний факт. Тому, оскільки замовник вже вносить зміни до  оголошення про проведення відкритих торгів, рекомендуємо також у полі “Примітка” зазначити відповідний КПКВ.

Процедура закупівлі на етапі кваліфікації або підписання договору про закупівлю

На даному етапі внесення змін до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів неможливе. Тому залишаються варіанти, обидва з яких містять свої ризики:

• відмінити процедуру закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень)
• ​​укладати договір про закупівлю, враховуючи під час його виконання обмеження та зобов'язання визначені статтями 3, 5, 7, 16 Рамкової угоди. 

Щодо відміни закупівлі, то питання відміни відкритих торгів регулюється пунктом 50 Особливостей. Зазначений пункт Особливостей не містить обмежень щодо етапу, в якому замовник може відмінити відкриті торги.

Тому припускається, що замовник може відмінити відкриті торги на будь-якому етапі здійснення закупівлі після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі до моменту укладення договору про закупівлю. Але досить значний відсоток можливого оскарження з боку учасників чи переможця закупівлі. І практика АМКУ у разі відміни замовником процедури закупівлі через неможливість  усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель переважно на стороні скаржника. 

Особливо ризиковими такі дії є  після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Верховний Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі № 910/5798/17 від 03.04.2018 дійшов висновку, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі…

Однак, враховуючи відсутність прямих законодавчих заборон щодо відміни закупівлі на будь-якому етапі до моменту укладення договору про закупівлю рекомендуємо приймати відповідне рішення на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. Важливо  ретельно підійти до обґрунтування відміни, посилаючи в тому числі на  норми Рамкової угоди про те, що закупівлі згідно з Компонентом I Ukraine Facility повинні здійснюватися відповідно до законодавства України тією мірою, якою вони відповідають вимогам, визначеним у цій Рамковій угоді, вказати на зобов'язання та обмеження, які замовник має врахувати в ТД, важливість дотримання замовником норм Рамкової угоди. 

А також, прокомунікувати із переможцем / іншими учасниками щодо даного питання в частині неможливості успішного завершення закупівлі,  спробувати пояснити особливу увагу до закупівлі за кошти Ukraine Facility та запропонувати взяти участь в аналогічній новій закупівлі без оскарження відміни триваючої.

Щодо дій замовник у разі укладення договору про закупівлю розглянемо далі в окремому блоці.

Закупівля шляхом використання електронного каталогу (до моменту укладення договору)

Закупівля шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару здійснюється відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 “Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу” (далі - Порядок №822), з урахуванням положень, визначених  Особливостями.

Вказаними нормативними актами не передбачено внесення змін до ЗПП. Тому, як і у відкритих торгах залишаються варіанти, обидва з яких містять свої ризики:

• відмінити ЗПП  
• ​​укладати договір про закупівлю, враховуючи під час його виконання обмеження та зобов'язання визначені Рамковою угодою.

Щодо відміни, то законодавець визначає підстави для відміни запиту пропозицій постачальників згідно пункту 56 Порядку №822. Але в даному випадку неможливо обґрунтовано використати жодну із підстав. З іншого боку відсутня адміністративна відповідальність за неправомірну відміну, а також дії замовника щодо відміни ЗПП не можуть бути оскаржені до АМКУ. З урахуванням вказаних ризиків, але з метою дотримання норм статей 3, 5, 7, 16 Рамкової угоди замовник може відмінити ЗПП до моменту укладення договору про закупівлю, обираючи будь-яку із підстав та в протокольному рішенні як обґрунтування відміни, посилатися в тому числі на  норми Рамкової угоди про те, що закупівлі згідно з Компонентом I Ukraine Facility повинні здійснюватися відповідно до законодавства України тією мірою, якою вони відповідають вимогам, визначеним у цій Рамковій угоді, вказати на зобов'язання та обмеження, які замовник має врахувати в проєкті договору про закупівлю, важливість дотримання замовником норм Рамкової угоди.

Крім того, оголошуючи закупівлю через ЗПП замовник не може встановлювати вимоги до постачальника поза межами вимог, які визначив адміністратор каталогу (але не заборонено встановлювати зобов'язання в проекті договору до постачальника, як сторони договору). Більше того, кваліфікацію постачальника проводить не замовник, а  адміністратор каталогу. Тому, перед відміною закупівлі доречно звернутися до  адміністратора каталогу із запитом щодо здійснення перевірки на етапі кваліфікації постачальників вимогам Рамкової угоди. Такий запит буде суто формальний, адже каталог ще не адаптований під закупівлі за кошти Ukraine Facility. Однак, для замовника слугувати додатковим обґрунтуванням для необхідності відмінити закупівлю.

Щодо дій замовник у разі укладення договору про закупівлю розглянемо далі в окремому блоці.

Договір про закупівлю за результатами відкритих торгів / із використання електронного каталогу / у разі закупівлі по виключенню укладено

Щодо укладення договору про закупівлю, то основний ризик полягає саме в недотримання замовник норм Рамкової угоди на етапі укладення договору та далі під час його виконання. 

Тож, під час виконання договору про закупівлю  замовник має враховувати обмеження та зобов'язання визначені Рамковою угодою: 

• перевірити Постачальника / Виконавця / Підрядника, його бенефіціара, субпідрядника (у разі залучення) щодо відсутності збігів  в санкційному списку ЄС www.sanctionsmap.eu. Це замовник може зробити самостійно, так як доступ до санкційного списку є відкритим. 
• не допускати оплати за товари чи матеріальні ресурси, які придбаються разом із роботою чи поточним ремонтом, походженням з не прийнятих країн та закупівлю у суб'єкта, зареєстровано із не прийнятної країни (прийнятні країн, зазначених у пункті 1(a) та (b) статті 5 Рамкової угоди).  Якщо реєстрацію Постачальника / Виконавця / Підрядника замовник може перевірити, то із походженням товарів чи матресурсів складніше, якщо в договорі не передбачено надання документів про походження тощо, в яких вказано країну походження товару чи матеріалів. В такому разі рекомендуємо окремо направляти запит до Постачальника / Виконавця / Підрядника про надання  документів про походження  в ході виконання договору про закупівлю на виконання вимог Рамкової угоди.

Якщо ж Постачальник / Виконавець / Підрядник, його бенефіціара, субпідрядника (у разі залучення) наявні в санкційному списку ЄС або набувають статусу підсанкційної особи в ході виконання договору, та або зареєстрований в не прийнятній  країні, а також товар / матеріали походить із не прийнятної країни, замовнику безпечніше ініціювати розірвання договору.

Однак, невиконаними залишаються вимоги “маркування” закупівлі.  Хоч наразі ДАСУ не кваліфікує складення ТД та не зазначення інформації про донора та КПКВ під час оголошення  як адміністративні правопорушення, однак не можна стверджувати, що так продовжується і надалі. 

Тому, якщо умовами договору про закупівлю чітко визначено, які умови є істотними, а які ні, замовник може внести зміни до договору, якщо це не призведе до зміни його істотних  умов в частині доповнення відомостями про донора, зобов’язання визнавати походження та забезпечували публічність із використанням, у разі потреби, зазначення емблеми Союзу та здійснення відповідної заяви про фінансування, що містить слова «фінансується Європейським Союзом - Ukraine Facility» або «співфінансується Європейським Союзом - Ukraine Facility», зокрема, у ході просування заходів та їх результатів, шляхом надання послідовної, дієвої та пропорційної цільової інформації для різних типів аудиторії, у тому числі для медіа та громадськості.

Звичайно ж іншим варіантом є розірвання договору про закупівлю з урахуванням умов такого договору та статті 651 ЦКУ (зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом).

Укладеного допороговий договір без урахування вимог Рамкової угоди

Вносити зміни до допорогового договору замовник може з урахуванням умов такого договору та статті 651 ЦКУ (зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом). Тому, в даному випадку можливим є варіант врахуванням вимог статей 3, 5, 7, 16 Рамкової угоди шляхом укладення додаткової угоди та внесення змін до договору в частині врахування зобов'язань та обмежень.