Дискримінаційні вимоги під час встановлення вимог до обладнання, матеріально – технічної бази та технологій учасника: практика АМКУ

Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій - саме той критерій, який може підтвердити не просто спроможність учасника виграти тендер, але й забезпечити ефективне виконання ним договору. При цьому,  учаснику не обов'язково мати власні потужності, адже законодавство не обмежує суб'єктів господарювання, які планують участь у цій частині. Натомість замовник не завжди надає вибір учаснику.

Отже, на практиці органу оскарження розберемо, як  замовнику  конкретно прописати у своїй тендерній документації вимоги щодо підтвердження кваліфікації учасником та не отримати від нього скаргу.

Встановлення вимог не визначених чинним законодавством

Рішення № 13429-р/пк-пз від 24.08.2023, оголошення UA-2023-08-08-011292-a

Суть скарги: відповідно до умов тендерної документації на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій  учасник повинен надати довідку у довільній формі із переліком власних, орендованих чи залучених дорожньо-будівельних машин, визначеним замовником.

 Дорожньо-будівельні машини, які будуть залучатися учасником до виконання робіт та які вказані у довідці, мають бути готові до виконання робіт та бути у технічно справному стані. На підтвердження учасник має надати  чинні дозволи Держпраці, чинні протоколи перевірки технічного стану, що підтверджують відповідність встановленим показникам контролю.

Учасник вважає таку вимогу замовника дискримінаційною. Так, Скаржник зазначає, що він звернувся із запитом до ТОВ ДП "ЦЕНТРСТАНДАРТ СИСТЕМА", у відповідь отримав лист - роз’яснення наступного змісту: 22.06.2014 набрав чинності Закон України від 03.06.2014 №1303-VlI "Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення безпечної експлуатації сільськогосподарської техніки". Даним законом внесено зміни до частини другої статті 35 Закону України "Про дорожній рух", а саме - технічні засоби для агропромислового комплексу визначені Законом України "Про систему інженерно-технічного забезпечення агропромислового комплексу України" не підлягають обов’язковому технічному контролю. Відповідно до статті 35 Закону України "Про дорожній рух" транспортні засоби, що беруть участь у дорожньому русі та зареєстровані у відповідних підрозділах МВС України, що забезпечують безпеку дорожнього руху, підлягають обов’язковому технічному контролю відповідно до цієї статті. 

Таким чином, трактори, самохідні шасі, самохідні сільськогосподарські, дорожньобудівельні і меліоративні машини, сільськогосподарська техніка, інші механізми, які зареєстровані в територіальних органах Держпродспоживслужби України, не підлягають обов’язковому технічному контролю.

Коментар автора: відповідно до статті 35 Закону України "Про дорожній рух" обов'язковому технічному контролю, крім зазначених вище транспортних засобів, також НЕ підлягають:

1) легкові автомобілі усіх типів, марок і моделей, причепи (напівпричепи) до них (крім таксі та автомобілів, що використовуються для перевезення пасажирів або вантажів з метою отримання прибутку), мотоцикли, мопеди, мотоколяски та інші прирівняні до них транспортні засоби - незалежно від строку експлуатації;

2) легкові автомобілі, що використовуються для перевезення пасажирів або вантажів з метою отримання прибутку, вантажні автомобілі незалежно від форми власності вантажопідйомністю до 3,5 тонни, причепи до них - із строком експлуатації до двох років.

 Зважаючи на вищезазначене, на думку Скаржника, участь у даній процедурі закупівлі зможуть взяти тільки ті учасники, які заздалегідь провели технічний контроль власних/залучених вантажних автомобілів.

Замовник наголошує на тому, що умови тендерної документації не містять посилань на Закон України "Про дорожній рух" та Закон України "Про систему інженерно-технічного забезпечення агропромислового комплексу України", на які посилається Скаржник. Також Замовником не встановлено окремих вимог, щодо Органу, який має надати протоколи перевірки технічного стану вказаних у довідці дорожньо-будівельних машин, дати їх надання, їх походження. Потенційні учасники процедури закупівлі не обмежені у виборі органу, що надає протоколи перевірки технічного стану, вказаних у довідці будівельних машин та механiзмів.

Позиція органу оскарження: Замовник не обгрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції. За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які нададуть протоколи перевірки технічного стану, що підтверджують відповідність встановленим показникам контролю (для вантажних автомобілів самоскидів (самоскиди), 9 асфальтоукладальників, котків дорожніх самохідних, екскаваторів (екскаваторів - навантажувачів), автонавантажувачів, машин поливально-мийних), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Рішення №11459-р/пк-пз від 26.07.2023, оголошення UA-2023-07-05-010829-a

Суть скарги: відповідно до умов тендерної документації учасник повинен надати довідку в довільній формі про наявність в обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, яка повинна містити відомості тому числі програмне забезпечення, яке буде використовувати для надання послуг

• ліцензійне програмне забезпечення Win Pro.

Скаржник вважає дану вимогу дискримінаційною та обґрунтовує свою позицію наступним.

Предметом даної закупівлі є "Проведення монтажних робіт системи автоматичної пожежної сигналізації, системи оповіщення про пожежу та управління евакуюванням людей на об'єкті".

Дані роботи проводяться відповідно до ПКМУ №852 від 23.11.2016 року "Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення". 

Відповідно до зазначеної Постанови передбачено такі Технологічні вимоги щодо наявності матеріально-технічної бази: Ліцензіат зобов’язаний забезпечити наявність: 

- приладів для вимірювання; 

- пристрою для проведення перевірки системи пожежної сигналізації 

При цьому,  Пункт 1 вище зазначеної постанови вказує “Ці Ліцензійні умови визначають вичерпний перелік вимог, обов’язкових для виконання ліцензіатом”.

Тобто наявність ліцензійного програмного забезпечення Win Pro, не має жодного відношення до виконання робіт передбачених умовами даної закупівлі, і прописана в інтересах певного учасника, з яким замовник бажає укласти договір, та даною незаконною та дискримінаційною вимогою замовник обмежує участь в закупівлі інших суб'єктів господарювання котрі не мають ліцензійного програмного забезпечення Win Pro.

ТОВ "Т" не має ліцензійного програмного забезпечення Win Pro, і не зобов’язане його мати згідно чинного законодавства, тому не може прийняти участь в даній закупівлі.

В ході розгляду скарги замовник змінив вимогу щодо надання програмного забезпечення та надав потенційним учасником альтернативу:

• ліцензійне програмне забезпечення Win Pro або інше програмне забезпечення (операційна система), в якій має можливість працювати програмне забезпечення АВК, або інший програмний комплекс, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків.

Позиція органу оскарження: наведені умови тендерної документації не узгоджуються з Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року № 852. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Коментар автора: встановлюючи будь-яку вимогу тендерної документації, рекомендуємо перевірити чи є така вимога обов'язковою згідно із нормами чинного законодавства із урахуванням специфіки предмета закупівлі. Якщо ж замовник встановлює факультативну  (відносно законодавства) вимогу, то повинен розуміти ризик оскарження умов своєї тендерної документації до АМКУ.  Аналізуючи практику органу оскарження, варто відмітити, що зазвичай обгрунтування замовника, надані в ході розгляду скарги, не спростовують факту обмеження потенційного учасника.

Надання лише власних або орендованих транспортних засобів

Рішення № 10272-р/пк-пз від 10.07.2023, оголошення UA-2023-06-19-013225-a

Суть скарги: для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник повинен мати (у власності, користуванні (оренді)) спеціальний автотранспорт, будівельну техніку, наявність якої необхідна для виконання робіт згідно технічного завдання. 

Для підтвердження інформації про наявність матеріально-технічної бази учасник повинен надати: 

- щодо кожної одиниці власного автотранспорту - свідоцтва державної реєстрації;

- щодо кожної одиниці орендованого автотранспорту, обладнання – документи (договори), що підтверджують право користуватися таким обладнанням.

Учасник-скаржник зазначає, що значна частина техніки використовується ним за договорами про надання послуг. Договори послуг не тотожні договорам оренди. Документація не передбачає можливості доводити наявність техніки шляхом завантаження договорів про надання послуг. Таким чином, участь в закупівлі зможуть мати лише суб’єкти господарювання, які мають увесь перелік необхідного обладнання і устаткування або у власності або в оренді, що і дискримінує Скаржника. 

Крім того, договори оренди передбачають постійну оплату за перебування машин в оренді, незалежно від наявності робіт чи їх відсутності. Послуги ж оплачуються за фактичну кількість виконаного, а тому це є більш сприятливим для розрахунку ціни у закупівлях, оскільки зайві витрати не відбуваються.

Замовник зазначає, що передбачив рівне ставлення до  учасників в наступній своїй вимозі:  “У випадку використання матеріально-технічної бази субпідрядників для надання послуг, на підтвердження цього критерію, учасник додатково надає довідку в довільній формі із зазначенням будівельних машин та механізмів, приміщень, а також свідоцтва державної реєстрації транспортних засобів/машин або обліку (інструментів, устаткування, приладів), що підтверджують їх наявність у субпідрядників". 

Тобто, умовами тендерної документації в цій частині вимагається підтвердження права користування не власною матеріально-технічною базою наступними документами: або договорами оренди або документами субпідрядника.

Коментар автора: можливість залучення учасником субпідрядника у разі закупівлі робіт або послуг дійсно передбачена нормами пункту 47 Особливостей. 

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом. 

В даному випадку замовник вимагає підтвердження  наявності лише власної / орендованої учасником МТБ, і в разі залучення МТБ - підтвердження  наявності вже субпідрядником .

Але замовник при формуванні вимог у тендерній документації має надати вибір учаснику для документального підтвердження зазначеного критерію. Якщо учасник немає власного транспортного засобу, але враховуючи вимоги чинного законодавства може його орендувати або оформити договір послуг, а відтак при встановленні вимог зазначаємо «або» та надаємо максимальний можливий перелік документів, які можуть підтверджувати право власності чи користування або зазначати «тощо».

Якщо ж йдеться про майно, то пам'ятайте, що учасник так само може його орендувати або оформити договір позички нерухомого майна або оформити договір сервітуту нерухомого майна.

Позиція органу оскарження: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають у власності або саме у оренді автотранспорті засоби, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Встановлення вимоги до наявності матеріально-технічної бази виробника товару, а не учасника закупівлі

Рішення №9496-р/пк-пз від 28.06.2023, оголошення UA-2023-06-09-012692-a

Суть скарги: відповідно до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" обов’язково зазначити наявність у виробника обладнання резервного електроживлення для забезпечення виробництва товарів за предметом закупівлі. Дане обладнання має бути разом з документами, що підтверджують право власності та/або договір(и) оренди.

Скаржник зазначає, що не є виробником предмету закупівлі. При цьому, спробував отримати необхідні документи та надіслав лист-запит до виробника товару про надання документів, що підтверджують право власності та/або договір(и) оренди на обладнання резервного електроживлення. Виробник підтвердив наявність у нього зазначених потужностей, але відмовив у наданні запитуваних документів. 

Замовнику відповідь на запит АМКУ обгрунтував необхідність встановлення такої вимоги наступним чином. В умовах нестабільного електроживлення, частих відключень електричної енергії по країні та у зв’язку із наявною ситуацією  Замовник в першу чергу зацікавлений у вчасному виконанні Переможцем умов договору про закупівлю в частині постачання товару, що є предметом цієї закупівлі. 

Позиція органу оскарження: Закон та Особливості не містяться окремих вимог до потужностей, обладнання тощо виробників товару, що є предметом процедур закупівель. Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації. За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність саме у виробника обладнання резервного електроживлення з документами, що підтверджують право власності та/або договір(и) оренди, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Вимога щодо необхідності перебування транспортних засобів на військовому обліку у військових комісаріатах відповідній адміністративно-територіальній одиниці, в якій зареєстровано підприємство

Рішення №11575-р/пк-пз від 27.07.2023, оголошення UA-2023-07-10-010185-a

Суть скарги: перелік документів, які надаються усіма Учасниками для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій: 

1. Підтвердження наявності транспорту реагування, зареєстрованого у встановленому органами МВС порядку, як транспорт спеціального (спеціалізованого) призначення шляхом надання наступних документів:

 - довідки про перебування транспортних засобів на військовому обліку у військових комісаріатах відповідній адміністративно-територіальній одиниці, в якій зареєстровано підприємство, якому належить транспортний засіб з зазначенням, типу, марки, моделі, державного номерного знаку транспортного засобу.

Скаржник зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено, що довідки про перебування транспортних засобів на військовому обліку повинні видаватись виключно тим військовим комісаріатом (територіальним центром комплектування та соціальної підтримки), в адміністративно-територіальній одиниці якого зареєстровано підприємство.

Замовник зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 21 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" підприємства, установи і організації зобов’язані: у разі реєстрації (перереєстрації), переобладнання чи зняття з обліку транспортних засобів, що можуть бути призначені для доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, подавати до відповідних органів та підрозділів, що згідно із Законом України "Про дорожній рух" здійснюють державну реєстрацію та облік транспортних засобів, документи з відміткою відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки про взяття їх на військовий облік (зняття з військового обліку). Таким чином, замовник дійшов висновку, що транспорті засоби повинні перебувати на обліку в районному (міському) територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки за місцем реєстрації юридичної особи.

Позиція органу оскарження: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати довідку про перебування транспортних засобів на військовому обліку у військових комісаріатах відповідній адміністративно-територіальній одиниці, саме в якій зареєстровано підприємство, якому належить транспортний засіб, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App