Під час виконання договору поставки товару є випадки, коли замовник по факту отримує товар в більшому обсязі ніж визначений його умовами, до прикладу електрична енергія/природній газ – товар, який фізично неможливо побачити, а про факт використання замовник дізнається коли знімає показники із приладу обліку або отримує рахунок на оплату. Така ситуація може також виникати і у разі виконання договору підряду чи договору про надання послуг. І що ж робити замовнику у разі виникнення такої ситуації: здійснювати оплату за поставлений товар/ виконану роботу / надану послугу чи укладати додаткову угоду та збільшувати обсяги закупівлі тощо, розберемося у матеріалі.
Згідно з приписами пункту 14 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), встановлено, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Тобто, зазначеною нормою Особливостей встановлюють, що будь – яка закупівля відбувається виходячи із потреби замовника.
У нормах Особливостей та Закону відсутнє визначення, що таке «потреба», тому звертаємося до «Словника української мови», який наводить тлумачення слова: потреба -необхідність у кому -, чому -небудь, що вимагає задоволення; потрібність. Коли є (буде) потреба; У разі потреби - якщо виникає (виникне) необхідність. Те, без чого не можна обійтись; вимоги, які необхідно задовольнити.
Таким чином можна підсумувати, що потребою є закупівля того, що потрібно замовнику для здійснення його діяльності.
У свою чергу потребу замовники визначають виходячи із обсягу того, що потрібно закупити замовнику. Знову ж таки звертаємо до тлумачення слова до «Словника української мови», у якому наведено, що обсяг - розмір, величина, кількість, значення чого-небудь. Зміст чого – небудь з погляду його величини, кількісного вираження і т. ін.
Тобто, обсяг це величина, розмір, кількість того що потрібно закупити замовник, до прикладу: літри, метри кубічні, кіловат години, кілограми, штуки, комплекти тощо.
Виходячи із обсягу, який в подальшому множиться на вартість одиниці товару чи послуги/роботи замовник визначає очікувана вартість закупівлі. У подальшому за результатами закупівлі у разі проведення відкритих торгів, закупівлі шляхом застосування електронного каталогу чи у разі застосування виключень визначених пунктом 13 Особливостей, між переможцем/суб’єктом господарювання та замовником укладається договір про закупівлю. Та, відповідно у різі проведення «допорогової» закупівлі замовник також може укладати договір або здійснити закупівлю на підставі іншого документу: рахунку, видаткової накладної тощо.
Із наведеного вбачається, що замовником за результатами закупівлі укладається договір про закупівлю або договір, в якому визначені обсяги того, що має закупити замовник.
Що ж визначено у загальних нормах цивільного та господарського законодавства щодо обсягу?
У статті 638 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ) визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У відповідності до статті 188 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Таким чином, з огляду на зазначені норми обсяг закупівлі, який є складовою предмета закупівлі та істотною умовою договору.
Тому, відповідаючи на питання «як діяти замовнику у разі якщо товар/роботи/послуги отриманні в обсягах більших ніж було визначено договором?» відповідь варто розділити виходячи із того який це договір, а саме:
- У разі якщо товар/роботи/послуги отриманні в обсягах більших ніж було визначено у договорі про закупівлю.
- У разі якщо товар/роботи/послуги отриманні в обсягах більших ніж було визначено у договорі, який укладено за результатами «допорогової» закупівлі – «прямий» договір.
Ситуація 1. У разі якщо товар/роботи/послуги отриманні в обсягах більших ніж було визначено у договорі про закупівлю
Пункт 17 Особливостей визначає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей.
Окрім наведених статей ЦКУ та ГКУ потрібно врахувати положення пункту 19 Особливостей, яким виділені наступні істотні умови договору про закупівлю: обсяг закупівлі; ціна за одиницю товару; якість предмета закупівлі; строку дії договору про закупівлю та/або строк виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг.
Тобто, обсяг закупівлі за нормами ГПК, ЦКУ та Особливостей відноситься до предмету договору і є істотною умовою договору.
Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.
Аналізуючи випадки наведені у пункті 19 Особливостей, можна із впевненістю стверджувати, що то він не містить підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадку, збільшення обсягу закупівлі.
Тому з огляду на вищенаведене, у разі якщо товар/роботи/послуги отриманні в обсягах більших ніж було визначено у договорі про закупівлю у замовника немає правових підстав отримати такий товар, роботу чи послугу так як це буде відбуватися за межами укладеного договору та відповідно проводити оплату за такий товар, роботу чи послугу. Оплата за обсяг більший ніж було визначено у договорі про закупівлю може відбуватися замовником лише у разі виконання рішення суду, тобто у разі якщо постачальник, виконавець чи підрядник буде такі кошти стягувати у судовому порядку.
Ситуація 2. У разі якщо товар/роботи/послуги отриманні в обсягах більших ніж було визначено у договорі, який укладено за результатами «допорогової» закупівлі – «прямий» договір
У даній ситуації замовник більш гнучкий та його дію будуть залежати від умов укладеного договору, тобто якщо умовами договору передбачені положення щодо внесення змін до умов договору, то в такому випадку замовник може врегулювати дане питання шляхом укладання додаткової угоди, якою збільшити обсяг закупівлі на необхідний обсяг товару, робіт чи послуг, та загальну вартість договору.
Єдине та головне правило, яке має дотриматися замовник у даній ситуації це те, щоб збільшений обсяг та сума договору не призвели до перевищення вартісних меж предмету закупівлі, який визначений у Особливостях, а саме: для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких не перевищує 99 999 тис. гривень, послуг з поточного ремонту – 199 999 тис. гривень, робіт, вартість яких не перевищує 1 499 999 гривень.
Або, у разі якщо вартісні межі не будуть перевищувати наведених сум, то замовник може необхідний обсяг закупити за окремою закупівлею, тобто внести закупівлю до річного плану, укласти договір та у разі якщо річна потреба за предметом закупівлі перевищує 50 тис.грн оприлюднити звіт про договір про закупівлю укладений без використання електронної системи закупівель.
Підсумок
У разі якщо замовник отримав товар/роботи/послуги в обсягах більших ніж було визначено договором, то дії останнього будуть залежати від виду договору в рамках виконання якого виникла така ситуація, а саме:
- у разі якщо товар/роботи/послуги отриманні в обсягах більших ніж було визначено у договорі про закупівлю у замовника немає правових підстав отримати такий товар, роботу чи послугу, а оплата за обсяг більший ніж було визначено у договорі про закупівлю може відбуватися замовником лише у разі виконання рішення суду, тобто у разі якщо постачальник, виконавець чи підрядник буде такі кошти стягувати у судовому порядку;
- у разі якщо товар/роботи/послуги отриманні в обсягах більших ніж було визначено у договорі, який укладено за результатами «допорогової» закупівлі – «прямий» договір, то в такому випадку замовник може врегулювати дане питання шляхом укладання додаткової угоди, якою збільшити обсяг закупівлі на необхідний обсяг товару, робіт чи послуг, та загальну вартість договору. Головне, у разі збільшення обсягів та вартості договору не перевищити вартісних меж визначених у пункті 11 Особливостей.
