ЦПХ чи трудовий договір: що вимагати від учасника? Практика АМКУ та суду

Одним з кваліфікаційних критерії відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Під час встановлення вимог в тендерній документації замовник може зіштовхнутися із проблемним питання, яке у даному випадку виникає із визначенням працівників, а саме це особи які працюють за трудовим договором чи можуть ними вважатися й працівники за цивільно-правовими угодами. Думки органу оскарження та суду у цьому випадку розрізняються, тому пропонуємо проаналізувати якої ж позиції варто дотримуватися замовнику.

Та розпочати пропонуємо із тлумачення понять «трудовий договір» та «цивільно - правовий договір» згідно із нормами чинного законодавства.

Трудовий договір

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною формою виникнення трудових правовідносин. Визначення трудового договору наведене у положеннях Кодексу законів про працю України (КЗпП).

Так, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Тобто, у разі укладання трудового договору сторонами такого договору є працівник та власник підприємства, установи організації або уповноважений ним орган чи фізична особа та їхні правовідносини регулюються нормами трудового законодавства.

Трудовий договір регулює процес виконання роботи за певною спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, а також вимагає дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку.

Договір цивільно – правового характеру

Законодавець не надає чіткого визначення, що таке договір цивільно – правового характеру (або цивільно - правовий договір) (надалі – Договір ЦПХ), а тому розуміючи, що в таких відносинах приймають участь фізичні особи та юридичні особи / фізичні особи-підприємці, то в такому випадку сторони визначають зміст такого договору згідно положень Цивільного кодексу України, а саме главами 52, 61 та 63 ЦКУ. 

Але, що важливо, на договори ЦПХ не поширюється дія трудового законодавства.​​ За Договором ЦПХ немає роботодавців і працівників. Є виконавець, який зобов’язується виконати певну роботу або надати послугу, і замовник, який приймає роботу / послугу й оплачує її.

Тобто укладаючи договір ЦПХ будь-яке підприємство, установа, організація чи фізична особа-підприємець, яка є стороною такого договору не вважається роботодавцем з точки зору трудового законодавства, а лише замовником робіт чи послуг. Ідентична ситуація і з фізичною особою укладаючи договір ЦПХ, така особо не є працівником, а лише виконує певний обсяг робіт чи послугу, а відтак на таку особу не поширюються положення трудового законодавства щодо відпусток, оплати відряджень, інших соціальних гарантій.

Таким, чином можна зробити висновок, що договір ЦПХ – домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Предметом договору ЦПХ може бути виконання робіт чи надання послуг та укладатися у формі договору підряду (про виконання робі) або надання послуг.

Отже, із чинних норм законодавства вбачається, що трудовий договір та договір ЦПХ є різними по своєму правовому характеру документи, водночас кожний із яких може підтвердити такий кваліфікаційний критерій, як наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Рішення № 13971-р/пк-пз від 04.09.2023, оголошення UA-2023-08-18-011172-a

Вимоги тендерної документації: умовами тендерної документації визначено надання копій документів, які свідчать про трудові взаємовідносини з працівниками, а саме: 

• трудові книжки на відповідну посаду згідно з КЗпП України;
• накази про призначення на посаду;
• повідомлення про прийняття працівника на роботу.

Позиція скаржника: даною вимогою тендерної документації не передбачено залучення працівників на підставі цивільно-правових угод, що значно звужує коло потенційних учасників.

Позиція органу оскарження: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції.  Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають саме штатних працівників, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника. 

Рішення № 12163-р/пк-пз від 07.08.2023, оголошення UA-2023-07-13-012070-a

Вимоги тендерної документації: учасник повинен надати інформацію про осіб на посаді монтажника систем утеплення будівель, що підтверджується записам в трудовій книжці працівника. Монтажники систем утеплення будівель повинні пройти перевірку знань і навичок з професії «монтажники систем утеплення будівель» з присвоєнням кваліфікаційного розряду (не нище 3-го).

Позиція Скаржника: скаржник не має можливості задовольнити вищезазначені вимоги замовника. При цьому, даний факт жодним чином не перешкоджає скаржнику протягом багатьох років виконувати роботи на аналогічних об’єктах. Скаржник повідомляє, що в нього достатньо кваліфікованого персоналу для виконання робіт та є можливість залучення монтажників систем утеплення будівель за укладеними цивільно-правовими угодами. 

На підтвердження скаржник надав до Органу оскарження Договори ЦПХ на виконання робіт укладений з відповідними спеціалістами. Водночас, підтвердити безперервність досвіду роботи цих спеціалістів  записами в їх трудових книжках можливості немає. 

Скаржник повідомляє, що в Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників (випуск 64), зазначаються кваліфікаційні вимоги до «монтажника систем утеплення будівель 3 розряду», а саме: повна загальна середня освіта та професійно-технічна освіта або повна загальна середня освіта та професійна підготовка на виробництві, проте вимоги до стажу роботи відсутні. 

Обґрунтування замовника: метою встановлення кваліфікаційних критеріїв є відбір дійсно кваліфікованого учасника. Предметом даної закупівлі є Капітальний ремонт фасаду – відповідно вимога про наявність фахових профільних працівників, а саме монтажників систем утеплення будівель є логічною і обґрунтованою. Замовник не вимагає від учасників працівників які не стосуються предмету закупівлі – наприклад сантехніків – це б дійсно було дискримінаційною вимогою. Згідно з документом «КОШТОРИСНИЙ РОЗРАХУНОК» який є частиною проєктно-кошторисної документації Загальна кошторисна трудомісткість становить 7,35744 тис. люд. год. Замовнику незрозуміло, як скаржник намагається обґрунтувати можливість виконання такого великого обсягу робіт без кваліфікованих працівників. Водночас безперервність досвіду роботи спеціалістів протягом 2-х років підтверджується записами в їх трудових книжках оскільки по іншому не можна визначити досвід працівників це не тотожне з підрядниками по ЦПХ.

Позиція органу оскарження: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають не менше 2-х осіб на посаді монтажника системи утеплення будівель з безперервним досвідом роботи на цій посаді саме не менше 2-х років, що підтверджується саме записам в трудовій книжці працівника.

Рішення Шостого апеляційного адміністративного суду у справі від  19.08.2022№ 640/8358/20  

Обставини справи: умовами тендерної документації передбачено, що  учасник повинен надати довідку про персонал учасника, в якій зазначається інформація про персонал станом на дату оголошення про проведення торгів на закупівлю послуг, що є предметом торгів (ДК 021:2015: 79410000-1 - Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління).

До складу персоналу, що вимагаються, зараховуються працюючі у штатному складі учасника оцінювачі (станом на дату оголошення закупівлі штатна чисельність оцінювачів має становити не менше 10 осіб).

Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії сторінок трудових книжок працівників з відмітками про працевлаштування на дату оголошення закупівлі послуг на підприємстві-учаснику, які зазначені в довідці або копії діючих на дату оголошення закупівлі послуг трудових угод.

Скаржник зазначив, що станом на дату оголошення має у штатному складі лише шість оцінювачів. Однак відповідно до Закону після виходу оголошення учасник має певний термін на підготовку своєї тендерної пропозиції у відповідності до умов тендерної документації.

При цьому, Законом не встановлено жодних обмежень щодо можливості залучення під час підготовки тендерної пропозиції для виконання умов тендерної документації учасником необхідної матеріально-технічної бази та / або кваліфікованих працівників у необхідній кількості. Єдиним обмеженням щодо такого залучення, згідно з Законом, є кінцева дата подання тендерних пропозицій, встановлена замовником у тендерній документації.

Крім того, скаржником наголошено, що замовником жодним чином не обґрунтовано необхідність залучення саме такої кількості оцінювачів та закріплення їх у вказаній замовником пропорції за регіональними філіями, при тому що скаржник в разі обрання переможцем торгів та укладання договору про закупівлю, зможе якісно, в повному обсязі та з дотриманням передбачених строків надати відповідні послуги наявною кількістю оцінювачів.

Водночас, замовником надано пояснення та зауважено, що зазначена вимога в тендерній документації зумовлена тим, що потенційний учасник - це компанія, яка працює на ринку надання послуг з оцінки майна значний час та має в штаті необхідну кількість кваліфікованих спеціалістів, які якісно та своєчасно забезпечать надання послуг, а не створена для виконання конкретного договору або передачі виконання зазначених послуг на субпідряд.

Також, замовник зазначав, що зазначеною вимогою замовник ставить на меті отримання якісних і своєчасних послуг та недопущення не кваліфікованих оцінювачів, які не працюють в штаті суб`єкта оціночної діяльності. Крім того, звертає увагу, що відсутність такої вимоги призведе до того, що учасниками торгів будуть випадкові групи оцінювачів, які не відповідатимуть жодному з критеріїв щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

При цьому, тендерна документація не виключає можливість залучення субпідрядників для надання послуг за договором.

Позиція суду: вимога тендерної документації в частині необхідності наявності у штаті учасника певної кількості оцінювачів станом на дату оголошення про проведення торгів на закупівлю послуг в розумінні Закону є дискримінаційною, з наступних підстав.

Питання, що пов`язані з обліком штатних працівників, регулюються наказом Держкомстату від 28.09.2005 №286, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30.11.2005 за №1442/11722 «Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників».

Згідно з пунктом 1.1 цієї інструкції, дія інструкції поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі - підприємства), а також на фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю.

Абзацом 4 пункту 1.8 цієї ж інструкції передбачається три види працівників: штатні працівники, сумісники, працюючі за цивільно-правовими договорами.

Судом першої інстанції правильно підкреслено, що встановлюючи вимогу про те, що до уваги беруться працівники, які працювали в учасника торгів за трудовими договорами (контрактами) станом на дату виходу оголошення про закупівлі є необґрунтованою та дискримінаційною по відношенню до учасників, які відповідно до норм діючого законодавства використовують працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами та / або за сумісництвом.

Також, встановлення саме такої кількості оцінювачів та закріплення їх у вказаній замовником пропорції за регіональними філіями жодним чином не обґрунтовано тендерною документацією.

За таких умов, зазначену вимогу тендерної документації зможуть виконати лише ті учасники процедури закупівлі, які мають саме у штатному складі не менше 10 оцінювачів саме станом на дату оголошення закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Отже, доводи апелянта про те, що умовами тендерної документації передбачається можливість субпідряду не приймаються судом до уваги, оскільки тендерною документацією встановлено вимогу про наявність не менше 10 працюючих у штатному складі станом на дату оголошення закупівлі, а не кількість працівників, працюючих у учасника торгів на певну дату чи період.

Проте маємо і протилежну позицію суду.

Постанова касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 29.01.2021, справа № 640/1042/19.

Обставини справи: за результатами розгляду скарги Органом оскарження прийнято рішення щодо наявності дискримінаційної вимоги у тендерній документації, а саме щодо підтвердження спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених лише в штатному розписі підприємства.

Замовник не погодився з таким рішенням Органу оскарження та оскаржив його до суду.

Позиція суду: Верховний Суд зауважує, що можливість ТОВ «А» укласти відповідні цивільно-правові договори з необхідною кількістю працівників, на яку вказує ТОВ «А» у своїй скарзі, та на яку посилається відповідач у касаційній скарзі, не відповідає умовам статті 16 Закону (яка передбачає вимогу щодо наявності саме працівників, а не будь-яких інших осіб відповідної кваліфікації) та, окрім того, не є підтвердженою жодними доказами.

Колегія суддів Верховного Суду зауважує, що відповідачем під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій не наведено належних та змістовних обґрунтувань на підтвердження того, яким чином вимога позивача (замовника) стосовно наявності у штаті потенційних учасників процедури закупівлі працівників з відповідними кваліфікацією та досвідом роботи, є дискримінаційною по відношенню до ТОВ «А» або до іншого потенційного учасника процедури закупівлі. 

Доводи відповідача про те, що вимоги замовника про необхідність надання довідок про наявність у штаті працівників з відповідною кваліфікацією та досвідом роботи, є дискримінаційними, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших. У даному ж випадку вказані вимоги поширювались не лише на ТОВ «А» або конкретну групу суб`єктів господарювання, а на всіх потенційних учасників конкурсних торгів і обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання, які бажають взяти участь у процедурі закупівлі.

Суд дійшов висновку про те, що вимоги тендерної закупівлі позивача повністю узгоджуються з положеннями статтею 16 Закону, відповідно до яких замовник має право установити такий кваліфікаційний критерій як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Отже, за даних обставин вказані вимоги не можна вважати дискримінаційними, про що справедливо зазначено судами першої та апеляційної інстанцій».

Підсумки

Враховуючи відсутність однієї позиції навіть судових інстанцій, рекомендуємо все ж надавати учасникам процедури закупівлі право на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід шляхом зазначення інформації та документів як щодо штатних працівників, так і працівників за цивільно-правовими договорами.

Крім того, встановлюючи такий кваліфікаційний критерій замовник має передбачити право учасника підтвердити його залучивши спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців, як це передбачає чинне законодавство.