Ініціатором внесення змін до істотних умов договору про закупівлю переважно є постачальник. Звичайно, за таких умов запропоновані зміни вигідні такому постачальнику, тоді як замовник часто буває заручником ситуації: невдало прописані умови договору, не має часу оголошувати нову закупівлю або ж відсутність розуміння, яким чином можна відмовити постачальнику. Хоча з іншого боку деякі товари протягом строку виконання договору можуть значно зрости в ціні, тоді зміна ціни за одиницю буде дійсно виправданою та обґрунтованою. Тож, погоджуватися на зміну ціни за одиницю товару - право чи зобов'язання замовника, розберемо у статті.
Договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (стаття 626 Цивільного Кодексу України).
Положеннями статтей 11, 629 ЦКУ встановлено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.
Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічне регулювання міститься у статті 188 ГУ України.
У разі необхідності внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, до яких належить ціна, замовник керується пунктом 19 Особливостей. Зокрема, підвищити ціну на товари сторони можуть на підставі підпунктів 2 та 7 пункту 19 Особливостей.
Аналізуючи норми пункту 19 Особливостей можна дійти висновку, що такі норми не містить виключень з правила, встановленого нормами частини 1 статті 651 ЦК України, частини 1 статті 188 ГК України про те, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Витяг із постанови Верховного суду у справі 26 жовтня 2021 року № 920/692/20
Обставини справи: ТОВ звернулось до Господарського суду з позовом до Замовника про внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між сторонами, шляхом підписання додаткової угоди. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, наявні підстави для внесення змін до договору.
Позивач (ТОВ) звернувся до відповідача з пропозицію внести зміни до договору про збільшення вартості електричної енергії. Замовник повідомив ТОВ, що зміна ціни за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку до договору про закупівлю повинна бути обгрунтованою та документально підтвердженою.
Позивач (ТОВ) листом повторно звернувся до Відповідача (Замовника) з проханням розглянути та підписати додаткову угоду, додавши до листа інформацію про середньозважені ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, Відповіді від Замовника Позивач не отримав, у зв`язку з чим звернувся до господарського суду з позовом.
Позиція Верховного суду: статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового оборогу, вимог розумності та справедливості.
Положеннями статей 11, 629 ЦК України встановлено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.
Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічне регулювання міститься у статті 188 Господарського кодексу України.
Особливості укладення договорів закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".
На дату надсилання позивачем відповідачу пропозиції про внесення змін до договору основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього були закріплені у статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції від 19.04.2020. Відповідно до пункту другого частини п`ятої вказаної норми істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Виходячи з приписів зазначеної норми, коливання ціни товару на ринку може бути підставою для внесення змін до договору.
Разом з тим, системний аналіз наведених норм свідчить про те, що Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з правила, встановленого нормами частини першої статті 651 ЦК України, частини першої статті 188 ГК України про те, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відтак, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
У пункті 1.1 додатку 4 до договору сторони визначили, що умови договору можуть змінюватися за взаємною згодою сторін відповідно до норм ЦК України та ГК України з дотриманням вимог, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Таким чином, зміна умов договору, як за наведеними вище нормами законодавства, так і за умовами укладеного договору, відбувається за згодою обох сторін.
Колегія суддів зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Водночас, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
У справі, яка розглядається, суди встановили, що Замовник, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, не підписав додаткової угоди про зміну ціни. Відтак, зміна умов договору за взаємною згодою сторін не відбулася.
У пункті 1.5 порядку змін умов договору сторони визначили, що у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни умов договору або в разі не одержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право ініціювати процедуру дострокового розірвання або зміни умов договору в судовому порядку відповідно до частин другої - четвертої статті 652 ЦК України.
Наведені скаржником доводи не є підставою для задоволення вимог касаційної скарги, скасування рішень судів попередніх інстанцій та прийняття нового рішення про задоволення позову.
Підсумки
Причини відмовити постачальнику у зміні ціни за одиницю товару можуть бути різні: від відсутності належного документального підтвердження у постачальника до перегляду замовника потреби у зв'язку із значним зростанням цін (для товарів, які не є критично необхідними). Але, основне, що законодавець не зобов'язує замовника приймати пропозицію постачальника щодо будь-яких змін до договору про закупівлю. Замовник має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди. Адже, умови договору можуть змінюватися виключно за взаємною згодою сторін відповідно до норм ЦК України та ГК України з дотриманням вимог, визначених Особливостями. Лише підписання додаткової угоди буде свідчити про зміну ціни. Тобто, якщо замовник не погоджується на запропоновану ініціативу постачальника зміна умов договору за взаємною згодою сторін не відбувається. Відтак, сторони мають надалі виконувати свої зобов'язання. Разом з тим, зацікавлена сторона (як замовник, так і постачальник) має право ініціювати процедуру дострокового розірвання або зміни умов договору в судовому порядку.
Тож, отримавши, лист-звернення від постачальника щодо зміни істотної умови договору про закупівлю замовнику варто:
- проаналізувати надане таким постачальником документальне підтвердження на предмет його відповідності нормам законодавства,
- проаналізувати ситуацію на ринку щодо (не)можливості придбати товар за нижчими цінами, ніж пропонує постачальник,
- проаналізувати умови договору про закупівлю щодо порядку змін його умов (не нехтуйте даним пунктом рекомендацій. Адже договір є документом, в якому сторони вже погодили всі умови співпраці та надалі повинні виконувати їх. Саме в договорі визначені всі алгоритми дій замовника та постачальника у разі необхідності чи можливості внесення змін, порядок інформування тощо. Посилаючись на умови договору, замовник може обгрунтувати свою позицію у разі неприйняття ініціативи постачальника).