Чи застосовувати локалізацію до «вживаних» товарів

На практиці є ситуації коли замовники мають чи можуть закупити товар, який був «вживаний» чи з точки зору технічних характеристик товару, який потрібен замовнику, чи враховуючи видатки, які затвердженні замовнику для закупівлі товару. І все начебто зрозуміло є потреба, тому проводимо закупівлю і закриваємо наявну потребу. Але, як говорить практика не все так просто коли товар, який має на меті закупити замовник є в переліку товарів, які підлягають підтвердження ступеня локалізації виробництва. І постає питання чи підлягає локалізації товар, який був «вживаний» підтвердження ступеня локалізації виробництва та відповідно чи має замовник встановлювати такі вимоги у тендерній документації, розберемося у даному матеріалі.

Які нормативно – правові акти аналізуємо для отримання відповіді?

Положення абзацу 3 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 19.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6^-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону. Таким чином, Особливості скеровують замовника до норм Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон).

А що визначено Законом? Відповідно до пункту 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону, визначено, що Уповноважений орган здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, на виконання зазначеного пункту Закону було прийнято постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядків підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів та проведення моніторингу дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва» від 02.08.2022 № 861 (надалі – Порядок 861), яка набрала чинності 04.08.2022.

Тобто, основні нормативно – правові документи, які встановлюють та регулюють питання ступеня локалізації виробництва та які потрібно аналізувати є:

• Особливості;
• Закон;
• Порядок 861.

Як уже зазначалося вище, норми Особливостей щодо питання встановлення ступеня локалізації виробництва  скеровують замовника до положень Закону.

Що визначено Законом щодо підтвердження ступеня локалізації виробництва в частині предмету закупівлі?

Варто, нагадати що таке ступінь локалізації виробництва. У пунктів 29- 1 частини 1 статті 1 Закону наведено визначення, що ступінь локалізації виробництва - показник місцевої складової у питомій вазі вартості сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових вітчизняного виробництва у собівартості товару, що є предметом закупівлі.

Положення пункту 6 - 1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону встановлено, що тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень:

1) замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує:

• у 2022 році - 10 відсотків
• у 2023 році - 15 відсотків
• у 2024 році - 20 відсотків

Ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом, процедури закупівлі таких робіт чи послуг здійснюються з урахуванням особливостей, встановлених цим пунктом (підпункт 4 пункту 6-16– 1 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону).

Тобто, положення Закону визначають підтвердження ступеня локалізації виробництва саме на товар, визначений підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону та який є предметом закупівлі.

Що ж визначено Порядком 861?

Так, пунктом 1 та 2 Порядку визначено, що цей порядок встановлює механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі і визначені підпунктом 2 пункту 6– 1 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) та додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону. У цьому Порядку терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі.

Аналізуючи текст Порядку 861 та додатки до нього, вбачається що законодавець передбачає підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі.

Що таке товар з точки зору Закону?

Товар - продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 частини1 статті 1 Закону).

Таким чином, із аналізу положень Закону, Особливостей та Порядку 861 вбачається, що законодавець не встановив обмеження, що підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі відбувається лише на новий товар. А, відтак оскільки предметом закупівлі може бути товар, який був «вживаний», тому і висновок очевидний, що у разі закупівлі товару, який був «вживаний» та який включений до переліку товарів щодо яких застосовується ступінь локалізації виробництва визначеного підпунктом 2 пункту 6-1 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону, то замовник має підтверджувати ступінь локалізації виробництва такого товару та встановлювати відповідні вимоги у тендерній документації.

Як правильно прописати вимоги у тендерній документації щодо підтвердження ступеня локалізації виробництва товару детальніше у матеріалі «Чергові зміни до локалізації».

Звичайно, що замовники зададуть питання на предмет того, а як же купити товар, який був «вживаний» та який віднесений до переліку, при цьому не має можливості виробником підтвердити ступінь локалізації виробництва?

Варіант № 1. Здійснювати закупівлю без застосування ступеня локалізації товару. Одразу маємо попередити, що це й варіант, має певні негативні наслідки. Адже таким чином замовник порушує вимоги пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону за яке може настати адміністративна відповідальність, а саме «тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону» - тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн.).

Варіант № 2. Не закуповувати «вживаний» товар, який визначений підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону.

Варто зауважити, що на думку перевіряючих ДАСУ, які здійснюють моніторинг закупівлі, а їхні висновки є досить категоричним, що у разі відсутності підтвердження ступеня локалізації виробництва товару розцінюється як порушення пункт 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону. Із деякими висновками ДАСУ можна ознайомитися у матеріалі Практика АМКУ та ДАСУ щодо локалізації у публічних закупівлях, також корисним буде матеріал:  Судова практика щодо локалізації.