Чи варто прописувати умови договору щодо субпідрядника / співвиконавця та як їх прописати

Законодавець дозволяє підряднику чи виконавцю послуг виконувати роботу / надавати послугу із залученням субпідрядника / співвиконавця. Більше того, законодавство не встановлює обмежень щодо обсягів залучення таких суб'єктів господарювання. Тому в замовника постає питання, які ж умови варто передбачити в договорі про закупівлю щодо субпідрядника / співвиконавця та чи є в цьому потреба взагалі. Пропонуємо в статті детально дослідити дане питання.

Ознайомитися детальніше із  тлумачення термінів субпідрядник та співвиконавець саме в закупівлях рекомендуємо у статті. Якщо узагальнити, то

• субпідрядником у розумінні Закону виступає суб'єкт господарювання, який буде залучений до виконання робіт, базуючись на умовах договору про закупівлю (договору підряду), укладеного між замовником та підрядником, а також із врахуванням умов договору субпідряду, укладеному між підрядником та субпідрядником; 
• співвиконавцем у розумінні Закону виступає суб'єкт господарювання, який буде залучений до надання послуг / послуг з поточного ремонту, базуючись на умовах договору про закупівлю (договору на надання послуг / послуг з поточного ремонту), укладеного між замовником та надавачем послуг / послуг з поточного ремонту, а також із врахуванням переліку умов, узгоджених між надавачем послуг / послуг з поточного ремонту та співвиконавцем. 

За правилами пункту 19 Особливостей у разі зміни істотних умови договору про закупівлю замовники повинні керуватися підставами, що визначені даним пунктом.

Тому, задля уникнення проблемних ситуацій, коли вже в ході виконання робіт чи послуг інша сторона договору пропонує замовнику змінити / додати субпідрядника / співвиконавця або ж робить це без відома замовника, доречно зрозуміти, коли інформація про субпідрядника / співвиконавця є істотною умовою договору та попрацювати  із проєктом договору про закупівлю за необхідності. Але для початку проаналізуємо, що ж визначено законодавством щодо можливості залучення субпідрядника / співвиконавця.

Підрядник та субпідрядник у закупівлі робіт

За результатами проведеної закупівлі на роботи сторони укладають договір підряду, який має  певні особливості в тому числі щодо (не)залучення субпідрядника.

Відповідно до статті 837 ЦКУ за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. 

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. 

Статтею 838 ЦКУ визначено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. 

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. 

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом. 

Крім того, загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджені постановою КМУ №688 від 08.08.2005 (далі - Постанова №668).  

В пункті 5 Постанови №688 встановлені істотні умови договору  підряду, серед яких є така істотна умова як порядок залучення субпідрядників.  

Пункт 61 Постанови №688 говорить, що підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду,  залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог,  визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.  

В свою чергу пункт 63 Постанови №688 зазначає, генеральний підрядник у порядку, встановленому договором підряду, погоджує із замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників. Замовник може відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення. 

Генеральний підрядник координує виконання робіт субпідрядниками на будівельному майданчику, створює умови та здійснює контроль за виконанням ними договірних зобов'язань. Замовник і субпідрядник не можуть пред'являти один до одного претензії, пов'язані з порушенням умов договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Замовник може скористатися зазначеним порядком залучення субпідрядника у своєму проекті договору про закупівлю та далі перенести його в укладений договір підряду в капітальному будівництві. АЛЕ! необхідно врахувати наступне. Примірний договір підряду в капітальному будівництві з одного боку дає замовнику право заборонити залучення субпідрядника взагалі, але не рекомендуємо замовнику в проекті договору про закупівлю визначати таку заборону. Адже, такі дії замовника можуть бути кваліфіковані як дискримінаційні та як порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону. Право підрядника  -  виконувати роботу власними “силами” та / або ж “силами” субпідрядника, несучи повну відповідальність перед замовником у будь-якому випадку.

У Постанові Касаційного адміністративного Верховного суду України по справі №160/15844/22 від 15.06.2023 суд висновує, що замовник, по суті за учасників процедури закупівлі, на власний розсуд, вирішив, що до виконання послуг, які є предметом закупівлі, не планується залучати субпідрядника. Вказане, на думку суду, є порушенням законодавства у сфері закупівель, оскільки замовник повинен був у тендерній документації вказати вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації про субпідрядників, а учасник, у свою чергу, в тендерній пропозиції уже підтвердити або заперечити наявність таких обставин.

Важливо! У разі здійснення закупівлі за кошти Ukraine Facility замовник має передбачити ряд зобов'язань також і щодо субпідрядника, що обумовлено  вимогами   Рамкової угоди між Україною та Європейським Союзом щодо спеціальних механізмів реалізації фінансування ЄС для України згідно з інструментом Ukraine Facility, яка набрала чинності для України з 20.06.2024. Якщо ви здійснює закупівлю за кошти ЄС рекомендуємо скористатися прикладом проєкту договору підряду.

Співвиконавець у закупівлі послуг 

У закупівлі послуг (в тому числі послуг з поточного ремонту) ситуація дещо простіша. Адже в даній ситуація немає окремого нормативного акта, який би визначав інформацію про співвиконавця в договорі про надання послуг як істотну. Але тут варто врахувати норми ЦКУ згідно яких всі умови, щодо яких сторони досягли згоди вважаються істотними. 

Згідно з статтею 901 ЦКУ за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. 

Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання. 

Стаття 902 ЦКУ зазначає, що виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору. 

Важливо! У разі здійснення закупівлі за кошти Ukraine Facility замовник має передбачити ряд зобов'язань також і щодо співвиконавця, що обумовлено  вимогами   Рамкової угоди між Україною та Європейським Союзом щодо спеціальних механізмів реалізації фінансування ЄС для України згідно з інструментом Ukraine Facility, яка набрала чинності для України з 20.06.2024. Якщо ви здійснюєте закупівлю за кошти ЄС рекомендуємо скористатися прикладом договору про закупівлю послуг

В контексті питання, що розглядається у статті корисним також буде матеріал “Чи може виконавець робіт / надавач послуг замінити субпідрядника /співвиконавця під час виконання договору про закупівлю?”