Державна аудиторська служба України (далі-ДАСУ), як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює моніторинг публічних закупівель, зокрема моніторинг здійснення закупівель та виконання договору, у відповідності до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частина 8 статті 8 Закону визначає, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.
Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отож, зазначені норми передбачають, що ДАСУ здійснює моніторинг закупівель, за результатами яких орган фінансового контролю видає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.
Окрім цього, норми Закону визначають заходи, які повинні вчиняти замовники та ДАСУ під час здійснення моніторингу та після оприлюднення висновку.
Проте, одним із найбільш важливих питань для замовників, окрім можливого виявлення порушень за результатами здійсненого моніторингу, є (не)можливість виконання договору/договору про закупівлю під час здійснення моніторингу закупівлі.
Тобто чи можуть сторони під час здійснення моніторингу виконувати зобов’язання, які визначені умовами договору/договору про закупівлю, зокрема в частині поставки товару/надання послуг/виконання робіт та оплати замовником за виконання договору/договору про закупівлю контрагенту, а також вносити зміни до договору/договору про закупівлю?
Шукаючи відповідь на зазначене питання звернемось до норм Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припиненя або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та Закону.
Законодавчі норми щодо здійснення моніторингу
Відповідно до пункту 23 Особливостей Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев’ятій статті 3 цього Закону.
Згідно з частиною 5 статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Таким чином, зазначені норми визначають певні дії, які повинен виконати замовник протягом строку проведення моніторингу.
Однак дані норми не забороняють виконувати зобов’язання за договором під час здійснення моніторингу жодній зі сторін – замовнику/суб’єкту, з яким замовник уклав договір/договір про закупівлю.
Тобто здійснення моніторингу ніяким чином не «призупиняє» виконання договору/договору про закупівлю, оскільки жодною нормою не передбачено таких обмежень.
Законодавчі норми щодо виконання договору/договору про закупівлю
Абзац 1 пункту 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені в даній нормі.
Отож, вносити зміни до договору, який не є договором про закупівлю сторони повинні у відповідності до положень Цивільного і Господарського кодексів України. Натомість до договорів про закупівлю сторони можуть вносити згідно положень Цивільного і Господарського кодексів України, а також враховуючи норми пункту 19 Особливостей.
При цьому, Цивільний і Господарський кодекси України, а також закупівельне законодавство не містить будь-яких обмежень щодо внесення змін до договору/договору про закупівлю під час здійснення моніторингу закупівлі.
При цьому, в даному випадку також потрібно звернутися до норм, які визначають виконання договору/договору про закупівлю в частині оплати за поставлений товар/надані послуги/виконані роботи Державною казначейською службою України.
Так, згідно з пунктом 2 частини 2 статті 7 Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:
2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов’язанням за договором про закупівлю у випадках:
- відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;
- відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
- набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;
- оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;
- наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
- У відповідності до зазначеної норми видається, що здійснення моніторингу закупівлі не є підставою для зупинення здійснення платежів із рахунка замовника під час виконання договору про закупівлю.
Тобто зазначена норма також не «призупиняє» виконання договору/договору про закупівлю.
Відповідно сторони договору/договору про закупівлю можуть виконувати умови договору, адже жодною нормою законодавства не встановлено обмежень, які б «призупиняли» виконання договору/договору про закупівлю.
Водночас до Верховної Ради у вересні 2023 р. був внесений законопроєкт №10089, яким пропонувалось унеможливити здійснювати оплати за договорами про закупівлю в разі, якщо ДАСУ виявила порушення під час здійснення закупівлі, та в електронній системі закупівель відсутня інформація про усунення замовником такого порушення або не оскарження висновку до суду.
Однак зміни до Закону згідно зазначеного законопроєкту не були внесені.
Підсумки
Моніторинг закупівлі ніяким чином не «призупиняє» виконання договору/договору про закупівлю, а також не унеможливлює внесення змін до договору/договору про закупівлю, оскільки жодною нормою не передбачено таких обмежень.
Тому замовники/суб’єкти, з яким замовник уклав договір/договір про закупівлю, під час здійснення моніторингу закупівлі можуть виконувати умови договору/договору про закупівлю в частині поставки товару/надання послуг/виконання робіт та оплати замовником за виконання договору/договору про закупівлю контрагенту, а також вносити зміни до договору/договору про закупівлю.
