Виробник – це будь-яка фізична чи юридична особа, яка виготовляє продукцію або доручає її розроблення чи виготовлення та реалізує цю продукцію під своїм найменуванням або торговельною маркою (знаком для товарів і послуг). Відповідно далеко не кожен постачальник водночас є і виробником даного продукту. А тому замовники можуть зіткнутися із ситуацією, коли учасник пропонує внести зміни до діючого договору саме у частині зміни виробника обраного предмета закупівлі. Чому та як це може відбуватися?
Насправді причини можуть бути доволі простими, наприклад:
- зміна процесів виробництва, що призводять до погіршення якості товару або його значного подорожчання (з чим учасник та/або замовник може не погодитись);
- зняття конкретного товару з виробництва;
- виникнення різного роду конфліктів та розбіжностей між постачальником та виробником, що не дозволить продовжити їх співробітництво, тощо.
І все ж чи правомірно сторонам погоджувати такого роду зміни до прямого договору або ж договору про закупівлю? І чи можна розглядати можливість внесення змін у частині зміни виробника, як зміну істотної умови договору? Пропонуємо більш детально розглянути дану тематику.
Чи внесення змін у частині виробника товару призведе до зміни істотних умов договору про закупівлю
Для отримання відповіді на дане питання, доцільно вкотре звернути увагу на поняття «істотні» та «неістотні» умови договору. Варто відмітити, що у відповідності до статті 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Надалі варто звернутися до статті 180 Господарського кодексу України, а саме що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору:
- умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості;
- ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними;
- строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Відповідно можна зробити висновки, що істотними умовами будуть: предмет, ціна, строк дії договору, а також умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Умови, які не входять в перелік істотних будуть неістотними. В той же час за відсутності переліку істотних умов договору, усі умови договору будуть істотними. Тому з урахуванням вищевикладеного, можливість внесення змін до договору про закупівлю у частині зміни виробника товару як змін до істотних чи неістотних умов договору – напряму залежатиме від умов конкретного договору.
Не зважаючи на те, що внесення змін до умов договору про закупівлю в частині зміни виробника товару, не завжди вважається зміною істотних умов договору, можливість внесення таких змін все ж залежить від безлічі супутніх факторів. Перше на що варто звернути увагу: чи впливає зміна виробника товару на інші умови договору. Серед таких умов можуть бути ціна за одиницю товару, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, тощо.
Наступне – необхідність окрім норм Господарського та Цивільного кодексів України, враховувати ще й умови договору про закупівлю та вимоги пункту 19 Особливостей. Щодо останнього, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених пунктом 19 Особливостей.
Пропонуємо розглянути приклади щодо внесення змін до договору в частині зміни виробника товару, проте із уточненням супутніх аспектів:
У яких випадках можна внести зміни до договору про закупівлю щодо виробника товару через «покращення якості предмета закупівлі»?
Аналізуючи вимоги пункту 19, варто виділити підпункт 3, а саме: покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Відповідно коли мова йде про внесення змін до предмета закупівлі враховуємо, що законодавством дозволені такого роду дії виключно у випадках, коли вони призводять не до повної зміни предмета закупівлі, а лише до покращення його певних характеристик.
Національне законодавство не містить визначення поняття «якість предмета закупівлі». Проте Господарський кодекс України містить певні положення, які стосуються якості предмета договору.
Як вже зазначалося, в статті 180 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу (технічних регламентів, стандартів, кодексів усталеної практики та технічних умов), а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Статтею 268 Господарського кодексу України визначено наступне:
- якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів;
- номери та індекси стандартів, технічних умов (у разі наявності) або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу;
- у разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості;
- постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.
Окрім цього, Мінекономіки в листі № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 «Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю» зазначило: «сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що така зміна не призведе до зміни предмета закупівлі та буде відповідати тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості.
Якість продукції (послуг, робіт) є економічною категорією. Якість виражається певними властивостями та показниками, які характеризують корисний ефект від використання продукції за призначенням і обумовлюють сферу її використання. Наприклад, такими показниками є надійність, технологічність, стандартизація та уніфікація, ергономічність, естетичність, транспортабельність, екологічні показники, показники безпеки».
З огляну на положення Господарського кодексу України та листа Мінекономіки можна зробити висновок, що якість слід розглядати як певну сукупність характеристик предмета закупівлі, в тому числі технічних, які визначені нормативними документами - технічними регламентами, стандартами, кодексами усталеної практики та технічними умовами, в разі їх наявності та які характеризують корисний ефект від функціонального використання предмета закупівлі.
Відповідно покращення якості предмета закупівлі повинно відбуватися у відповідності до характеристик, які визначені такими нормативними документами.
Далі пропонуємо розглянути приклад, акцентуючись на рішенні з моніторингу Держаудитслужби № UA-M-2024-06-24-000009 по закупівлі UA-2024-04-18-013398-a .
За результатами даної закупівлі, сторони уклади договір про закупівлю за предметом «Кондиціонери (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 39710000-2 - Електричні побутові прилади)». У специфікації даного договору про закупівлю зазначені позиції:
Постачальник звернувся до Замовника, пояснюючи неможливість поставки товару, який був запропонований під час участі у закупівлі, через відсутність даного товару у постачальника. Натомість Постачальником запропоновано товар іншого виробника з характеристиками не гіршими ніж товар який мав постачатися, за нижчою ціною, тому заміна товару не призведе до збільшення суми договору.
Тож, Сторони погодили внесення змін до договору про закупівлю та уклали додаткову угоду №1. За результатом внесених змін Специфікація договору про закупівлю була дещо змінена:
24 червня Держаудитслужбою оголошено початок моніторингу, наступного дня – оприлюднено запит на надання замовником відповідних пояснень. У відповіді на даний запит аудиторів зазначалося, що Учасник пропонує замінити кондиціонери які були запропоновані під час подання тендерної пропозиції на кондиціонери іншого виробника з покращеними технічними характеристиками за ціною нижчою ніж ціна тендерної пропозиції. На підтвердження покращених технічних характеристик надає порівняльну таблицю в якій порівнює кондиціонери запропоновані під час подання тендерної пропозиції та кондиціонери якими планує замінити запропонований товар.
Тож розглянувши даний лист та порівняльну таблицю, КНП було прийнято рішення про підписання даної додаткової угоди де змінено виробника та моделі кондиціонерів та зменшено ціну договору на 800 грн.
Замовник зазначає, що під час укладення додаткової угоди та внесення змін до договору про закупівлю на підставі пп.3 п. 19 Особливостей (покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю) Замовником дотримано усіх вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: Кондиціонери TKS 08AD2W, TKS 10AD2W та TKS 14AD2W мають покращені характеристики порівняно з кондиціонерами ERGO ACI 0723 SWН WIFI, ERGO ACI 0910 CH, ERGO ACI 1223 SWН WIFI, а саме:
- при вищій потужності кондиціонера - менше споживання електроенергії, що є економічно вигідніше при використанні;
- температурний діапазон роботи зовнішнього блоку працює на охолодження до + 53°C;
- нижчій рівень шуму при роботі.
а також дані зміни не призвели до збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю, а навпаки сума договору зменшено на 800 гривень.
Отож, за необхідності внесення змін до договору про закупівлю у частині виробника товару та певних характеристик предмета закупівлі, сторони можуть застосувати вимоги підпункту 3 пункту 19 Особливостей. У той же час рекомендуємо пам’ятати, що під час застосування даної вимоги:
- сума договору про закупівлю не збільшиться;
- зміна характеристик предмета закупівлі може відбуватися лише з метою його покращення;
- така зміна не повинна призвести до повної зміни предмета закупівлі, а лише його окремих характеристик.
Також доцільно подбати, щоб такого роду зміни не створили розбіжностей між покращеним предметом та назвою предмета закупівлі із врахуванням коду за Єдиним закупівельним словником. В іншому випадку, внесення змін призведе до порушення вимог пункту 21 Особливостей:
«Договір про закупівлю є нікчемним у разі:
…
5) коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.»
Внесення змін до прямого договору у частині зміни виробника товару
Коли мова йде про внесення змін до прямого договору, сторонам доцільно керуватися вимогами Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовами самого договору. Отож, якщо прямий договір укладений у відповідно до пункту 11 Особливостей, то вимоги пункту 19 Особливостей на нього не розповсюджується.
Відповідно можливість внесення змін до прямого договору напряму залежить від його умов.
Отже, внесення змін до прямого договору в частині зміни виробника є можливим, якщо можливість внесення змін в цілому передбачена умовами договору. Відповідно якщо внесення таких змін все ж впливає на інші умови договору, доцільно подбати і про їх зміни (якщо такого роду зміни передбачені умовами договору та законодавством).
Якщо договір не містить жодної згадки щодо виробника товару, в такому разі факт внесення змін до умов договору є недоцільним – адже немає вимог, які потрібно змінити. За бажанням сторони можуть внести зміни та додати таку інформацію до умов прямого договору.
Підсумки
Внесення змін до договору про закупівлю або прямого договору у частині зміни виробника товару є можливим, але виключно у випадках, коли внесення таких змін не суперечить умовам договору та вимогам законодавства.
Перше на що варто звернути увагу, це на наявність інформації про виробника у самому договорі, а також чи входить вона до істотних умов договору. Відповідно якщо інформація про виробника відсутня в умовах договору, то і вносити зміни до даного договору чи договору про закупівлю в частині зміни виробника не доцільно.
Коли мова йде про прямий договір, то навіть якщо інформація про виробника є істотною умовою договору, замовник може внести зміни в цій частині керуючись саме умовами договору з урахуванням Цивільного та Господарського Кодексів.
Тоді як у разі зміни істотних умов договору про закупівлю замовник має керуватися пунктом 19 Особливостей. Якщо інформація про виробника товару не є істотною умовою договору про закупівлю, а внесення таких змін жодним чином не впливає на технічні та якісні характеристики товару, а також інші істотні умови, то сторони мають право змінити виробника, але виключно якщо це передбачено умовами договору.
Якщо ж інформація про виробника товару є істотною умовою договору про закупівлю:
- але при цьому не впливає на технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, то внесення таких змін напряму суперечить вимогам законодавства – так як вимоги пункту 19 Особливостей не передбачають можливості внесення змін до таких істотних умов договору, як виробник товару;
- але при цьому впливає на технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, то внесення таких змін можливо розглянути, як покращення якості предмета закупівлі, у відповідності до підпункту 3 пункту 19 Особливостей. Проте рекомендуємо застосовувати дану вимогу виключно у випадках, коли мова йде саме про покращення якості предмета закупівлі, а не лише про зміну виробника.