Чи правомірно продовжувати строк дії договору про закупівлю з монополістами на 20 %

Кожного року замовники здійснюють закупівлі великої кількості товарів, робіт чи послуг. Серед таких предметів закупівель особливо важливе місце займають ті предмети закупівель, які замовники повинні отримувати безперервно. До прикладу, такими предметами закупівель є електрина енергія, природний газ, централізоване водопостачання та водовідведення.

Так, певну частину зазначених предметів закупівель замовники можуть закупляти шляхом здійснення конкурентних процедур - електрична енергія, природний газ.

Водночас частину із розглядуваних предметів закупівель замовники здійснюють в так званих «монополістів», які включені до Зведеного переліку природних монополій, інформація про яких розміщена на офіційному веб – сайті АМКУ, шляхом використання неконкурентних закупівель.

Окрім цього, з огляду на важливість зазначених предметів закупівель замовникам потрібно вчасно здійснювати такі закупівлі. Зокрема, потрібно забезпечити безперервність договірних відносин із такими суб’єктами природних монополій протягом всього року.

Одним із способів, який дозволяє забезпечити безперервність договірних відносин та відповідно безперервність постачання товарів та послуг є норма, яка передбачена підпунктом 8 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) - дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Та чи буде правомірним використання зазначеної норми при здійсненні закупівлі в суб’єктів природних монополій? Далі з’ясуємо це питання.

Пункт 17 Особливостей визначає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.

Зокрема, одним із таких випадків, як ми уже зазначали, є зміна умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону, який передбачений підпунктом 8 пункту 19 Особливостей.

Відповідно до частини шостої статті 41 Закону дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

У відповідності до даної норми правомірним застосування зазначеної норми буде у випадку дотримання наступних умов:

• проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі в наступному році;
• додаткова угода не повинна перевищувати 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році;
• видатки на укладення додаткової угоди затверджено в установленому порядку.

Так, однією з обов’язкових умов при укладенні додаткової угоди є проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі в наступному році.

Стаття 13 Закону процедурами закупівлі визначає наступні:

• відкриті торги;
• торги з обмеженою участю;
• конкурентний діалог;
• переговорна процедура закупівлі.

Водночас з прийняттям Особливостей значно зменшено види закупівель, які можуть проводити замовники.

Із зазначених видів закупівель Особливостями передбачено проведення лише процедури відкритих торгів. Натомість проводити закупівлі шляхом переговорної процедури закупівлі або спрощеної закупівлі норми Особливостей не дозволяють.

В свою чергу, укладати договори з монополістами замовники можуть на підставі абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей - роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків:

• відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

Відповідно у випадку, укладення договору в наступному році згідно даної підстави замовник не зможе дотриматися обов’язкової умови для укладення додаткової угоди згідно підпункту 8 пункту 19 Особливостей:

• проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі в наступному році.

Тому з огляду на викладене, укладення додаткової угоди на підставі підпункту 8 пункту 19 Особливостей з так званими «монополістами» не відповідатиме вимогам закупівельного законодавства. І тому замовникам не потрібно керуватися розглядуваною нормою для продовження строку дії договору на наступний рік.

Відповідно єдиним способом для продовження отримувати товари та послуги від таких суб’єктів господарської діяльності є здійснення нової закупівлі на початку нового року шляхом укладення «прямого» договору на підставі абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей.

Окрім цього, при укладенні договору на підставі абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей замовники можуть застосовувати норму частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України - сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, оскільки укладають прямі договори про закупівлю із заздалегідь визначеним учасником.