Згідно з абзацом 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Вимоги до відомостей, які повинні міститися в тендерній документації, окрім пункту 28 Особливостей, визначені в частині 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).
Однією з умов, яка повинна міститися в тендерній документації є проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Окрім цього, Постанова Кабміну від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» (далі-Постанова №822) передбачає, що запит пропозицій постачальників повинен містити проєкт договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов.
Отож, законодавство вимагає в тендерній документації та в запиті ціни пропозицій визначати проєкт договору.
В свою чергу, важливим аспектом при виконанні даної законодавчої вимоги є визначення в проєкті договору умов, які після підписання договору будуть забезпечувати виконання договору належним чином.
Так, однією з умов, яку замовники можуть визначити в проєкті договору є технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Та чи повинні замовники в проєкті договору зазначати технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, які ними зазначаються в тендерній документації та запиті ціни пропозицій? Щоб з’ясувати дане питання звернемось до положень закупівельного законодавства та Господарського кодексу України (далі-ГКУ).
Положення закупівельного законодавства щодо проєкту договору
Як уже було зазначено, вимоги до проєкту договору, який повинен бути визначений в тендерній документації, передбачені в пункті 8 частини 2 статті 22 Закону. Проте, в даній нормі передбачено, що в тендерній документації повинен бути зазначений проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, якихось інших вимог до змісту проєкту договору норми Закону не містять.
Разом з тим, абзац 3 пункту 57 Постанови №822 передбачає, що запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. Проект договору не повинен містити характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників з урахуванням положень абзацу другого цього пункту.
Як бачимо, жодних вимог до зазначення в проєкті договору технічних та якісних характеристик предмета закупівлі дана норма також не містить, окрім умов, щодо того, що проект договору не повинен містити характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників.
Натомість єдиною нормою, яка зобов’язує замовника визначати під час закупівлі технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, є пункт 3 частини 2 статті 22 Закону:
у тендерній документації зазначаються такі відомості:
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Отож, у відповідності до даних норм, можна зробити висновок, що закупівельне законодавство не зобов’язує замовників визначати в проєкті договору технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Та все ж, для детальнішого дослідження розглядуваної теми звернемось до ГКУ.
Положення Господарського кодексу України
Правові основи укладення господарських договорів визначені в статті 180 ГКУ.
Згідно з статтею 180 ГКУ зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Окрім цього, згідно зі статтею 268 ГКУ якість товарів є однією істотних умов договору поставки, за результатами укладення якого замовники здійснюють придбання товарів.
Таким чином, згідно зазначених норм ГКУ видається, що безпосередньо в договорі зазначати технічні характеристики предмета закупівлі обов’язку немає, окрім номенклатури та асортименту продукції . Проте, зазначені вище норми ГКУ зобов’язують визначати в договорі вимоги до якості продукції (робіт, послуг), тобто якісні характеристики предмета закупівлі.
Тому замовникам в проєкті договору про закупівлю потрібно зазначати якісні характеристики предмета закупівлі, щоб після підписання проєкт договору відповідав положенням ГКУ.
Підсумки
З огляду на положення законодавчих норм, законодавство безпосередньо не вимагає визначати в договорі, зокрема в проєкті договору, технічні характеристики предмета закупівлі. Натомість згідно положень ГКУ замовникам в проєкті договору достатньо зазначити номенклатуру, асортимент предмета закупівлі.
В свою чергу, якісні характеристики предмета закупівлі в проєкті договору поставки замовникам потрібно визначати, оскільки так визначають норми ГКУ.
Разом з тим, незважаючи на відсутність вимог в законодавстві щодо визначення в проєкті договору технічних характеристик предмета закупівлі, замовникам доцільно зазначати технічні характеристики предмета закупівлі, до прикладу, при закупівлях шляхом використання електронного каталогу, оскільки через відсутність належного функціонування електронного каталогу, зокрема у випадках, коли переможцями відбору стають учасники, які пропонують предмет закупівлі, який відрізняється від тих умов, які були визначені в запиті ціни пропозицій, замовник зможе відхилити пропозицію переможця відбору на підставі підпунктів 1 та 2 пункту 64 Постанови №822, якщо постачальник:
1) не підписав договір у строк, визначений абзацом першим пункту 66 цього Порядку;
2) письмово відмовився від укладення договору на умовах, визначених замовником у запиті пропозицій постачальників, зокрема у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників,
в разі, якщо переможець відбору відмовиться підписувати договір на тих умовах, які будуть визначені замовником в проєкті договору.
