Чи потрібно робити протокол при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю?

Як і в кожній діяльності або галузі так і в закупівельній є частина учасників, які не вбачають необхідності робити зайву роботу, окрім тієї яка прямо визначена нормативно – правовими актами, а є інша частина, які вважають зовсім навпаки і керуються принципом та звичкою «краще зробити на всякий випадок» або «а ми робили так завжди». І це таку відповідь озвучують уповноважені особи на питання чи потрібно у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю готувати протокол уповноваженої особи? Відразу, згадуються загальні норми цивільного законодавства, якими встановлюються норми, що зобов’язання виникають із застосування актів законодавства, договорів так і з інших правил поведінки, які не встановлені актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин і такі правила поведінки називають звичаї. Але, сам же законодавець унормував, що звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується. Тому, у даному матеріалі з’ясуємо, яка частина закупівельників все ж таки має рацію, потрібно чи не потрібно робити протокол при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю?

Для того, що дати відповідь на головне питання, яке піднімається у даному матеріалі, насамперед потрібно розібрати з іншими також важливими питаннями, а це: що таке протокол уповноважено особи та коли його потрібно оформляти, а що таке зміна істотних умов договору про закупівлю?

Що ж таке протокол уповноваженої особи та коли його потрібно складати?

Тлумачення слова «протокол» наведено у Академічному тлумачному Словнику української мови та протокол це документ, який містить запис усього, про що йшла мова на зборах, засіданні, допиті і т. ін. / документ, який засвідчує певний факт, подію і т. ін. і має юридичне значення.

Іншими словами протокол - організаційно-розпорядчий документ, який фіксує хід обговорення питань і рішення, ухвалені на зборах, нарадах, засіданнях та який засвідчує певний факт, подію і має юридичне значення.

У сфері публічних закупівель протокол також має важливе значення так як, згідно положень частини 10 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

У свою чергу, уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі / спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника (пункту 35 частини 1 статті 1 Закону).

Із наведеного в Законі визначення вбачається, що уповноважена особа є службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника та яка:

• визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі (процедурою закупівлі з точки зору Закону із врахуванням Особливостей є відкриті торги).

Згідно частини 1 статті 11 Закону, уповноважена особа може бути відповідальною за організацію та проведення закупівель, що здійснюються відповідно до частини 3 статті 3 Закону, наразі мається на увазі закупівлі, які проводяться без використання електронної системи закупівель, згідно пункту 11 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 19.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).

Тому, якщо підсумовувати коротко, то уповноважена особа є відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель, та може бути відповідальною, згідно розпорядчого рішення замовника за проведення інших видів закупівель, які визначенні нормами Особливостей.

Які ж рішення приймаються уповноваженою особою під час організації та проведення закупівель? У відповідності до частини 10 статті 11 Закону уповноважена особа:

1) планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель;

2) здійснює вибір процедури закупівлі;

3) проводить процедури закупівель / спрощені закупівлі;

3-1) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, у випадку здійснення закупівель відповідно до частини 7 статті 3 цього Закону;

4) забезпечує рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі;

5) забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;

6) забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону;

7) здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Тобто, з наведеного вбачається, що уповноваженою особою приймаються рішення, які в подальшому оформляються протоколом є рішення, які безпосередньо пов’язанні із організацією та проведенням закупівель, та такі рішення передбаченні Законом з урахування Особливостей.

Що ж таке зміна істотних умов договору про закупівлю?

Відповідаючи на друге важливе питання потрібно розуміти, що є договір про закупівлю? Договір про закупівлю це - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини 1 статті 1 Закону).

Замовником з точки зору Закону є суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Аналізуючи положення статті 2 Закону замовник за організаційно – правовою формою є підприємство, установа, організація, товариство, фонд, орган державної влади тощо від імені яких виступає та діє представник, який уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

Учасником з точки зору Закону є- фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Тобто, учасник може діяти самостійно як фізична особа, так і за організаційно – правовою формою як юридична особа від імені яких виступає та діє представник, який уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

І в даному випадку уже застосовуємо правила представництва, які викладенні в положеннях у главі 17 «Представництво» ЦКУ. Згідно норм зазначеної глави ЦКУ представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє. Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

Тобто, укладаючи договір про закупівлю від імені замовника та учасника, у разі якщо переможцем закупівлі є юридична особа виступають їх представники, які наділенні повноваженнями на вчинення правочину – підписати договір.

Коли договір про закупівлю вважається укладеним? А тут, варто згадати загальні положення Цивільного та Господарського кодексів України (далі - ЦКУ та ГКУ), що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Та, згідно статті 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Така згода, та фактом укладання договору підтверджується  наявність підписів у договорі про закупівлю уповноважених представників сторін.

Як правило, в умовах договору про закупівлю, який укладається між сторонами є умови зміст яких звучить так: «Цей Договір підписаний в двох екземплярах, які мають рівну юридичну силу, та вступає в дію з дати його підписання обома Сторонами.»

Що ж таке зміни до договору про закупівлю за своєю правовою природою?

Із норм статті 651 ЦКУ зміна або розірвання договору можуть здійснюватися:

• за згодою сторін;
• за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною й в інших випадках, установлених договором або законом;
• у разі односторонньої відмови від договору, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.

Як правило, договір про закупівлю змінюється лише за згодою сторін.  У даному випадку відбувається принцип свободи договору, адже учасники цивільного обороту є вільними не тільки у вирішенні питань щодо укладення договору, вибору виду договору й визначення його умов.

Зміна або розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї сторони або в разі односторонньої відмови від договору має місце, якщо тільки це прямо передбачено у договорі або в законі щодо даного виду договору.
У наведених випадках вбачається, що тільки одна зі сторін договору бажає його зміни або розірвання, друга ж сторона не дає на це згоди.

Тому, варто розглядати варіант, внесення змін до умов договору про закупівлю за згодою сторін. Відповідно до статті 654 ЦКУзміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Також, варто згадати типові умови договорів про закупівлю, які містять наступні умови: «Додатки, доповнення та зміни даного Договору здійснюються шляхом укладення додаткових угод, які мають бути підписані обома Сторонами та є невід’ємними частинами цього Договору. Жодна із сторін не має права передавати права та зобов’язання по даному Договору третій стороні без письмового погодження цього з другою стороною.»

Таким чином, зміни до умов договору, в тому числі щодо істотних умов, за наявності згоди сторін вносяться сторонами договору:

• письмово шляхом укладання додаткової угоди;
• за умови підписання обома сторонами.

Тобто, зміни до істотних умов договору про закупівлю вносяться сторонами договору про закупівлю, якими є замовник та переможець закупівлі, та від імені яких виступають їх представники, які відповідно до наданих повноважень мають право приймати рішення та вичиняти дії щодо внесення змін до укладеного правочину.

Які дії у відповідності до положень Закону та Особливостей вчиняються уповноваженою особою у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю? Пунктом 19 Особливостей визначено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Повідомлення про внесення змін має містити інформацію, яка визначена пунктом 20 Особливостями та оприлюднюється протягом 3 робочих днів з дня внесення змін разом із самою додатковою угодою (пункт 11 частина 1 статті 10 Закону).

Згідно з пунктом 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 договір про закупівлю, додатки до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF.

Тому, у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю уповноважена особа має обов’язок оприлюднити в електронній системі закупівель:

• повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю;
• додаткову угоду до договору про закупівлю у форматі PDF.

Таким чином, вбачається, що Особливостями та Законом не передбачено прийняття рішення уповноваженої  особи про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, уповноважена особа здійснює лише оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткової угоди до договору про закупівлю в строки визначенні Законом.  

Даний висновок також підтверджується положеннями пункту 6 статті 11 Закону, який визначає, що уповноважена особа забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону.

Підсумки

Рішення уповноваженою особою у вигляді протоколу приймають у випадках, які прямо визначенні Законом з врахуванням Особливостей, та які стосуються організації та проведення закупівлі.

Повноваження щодо прийняття рішень про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю є виключно в уповноважених представників сторін такого договору, а саме замовника та переможця закупівлі. 

Особливостями та Законом не передбачено прийняття рішення уповноваженої особи про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, уповноважена особа здійснює лише оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткової угоди до договору про закупівлю в строки визначенні Законом.  

А тому, права та частина закупівельників, які вважають, що не потрібно робити зайвої роботи та вважають, що не потрібно робити протокол при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю.