Абзац 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Водночас пункт 13 Особливостей передбачає, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли наявні підстави, які визначені даним пунктом.
Найбільш часто, з підстав, які визначені пунктом 13 Особливостей замовники застосовують підпункт 6 пункту 13 Особливостей:
- відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
При цьому, задля здійснення закупівлі згідно даної підстави замовники повинні дотриматися наступних умов, які визначені даною нормою:
- відкриті торги відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом;
- не змінюється предмет закупівлі;
- не змінюються технічні та якісні характеристики предмета закупівлі;
- не змінюються кількісні характеристики предмета закупівлі;
- не змінюється проєкт договору про закупівлю;
- не змінюються вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей);
- сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації), про що зазначалось в статті «Оновлені умови застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей».
В свою чергу, при здійсненні закупівлі згідно даної норми перед замовниками постає питання щодо встановлення до суб’єкта, з яким укладається договір вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, у випадку, коли таке забезпечення вимагалося при проведенні відкритих торгів, які не відбулися, оскільки, як ми з’ясували вище, однією з умов, яка повинна бути дотримана є незмінюваність вимог до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, які були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей).
Так, з’ясовуючи зазначене питання слід насамперед звернутися до визначення поняття «забезпечення тендерної пропозиції».
Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Відповідно до частини 1 статті 25 Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Пункт 32 частини 1 статті 1 Закону визначає, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
У відповідності до зазначених норм вбачається, що забезпечення тендерної пропозиції застосовується виключно при проведенні процедури закупівлі відкритих торгів та / або спрощеної закупівлі.
Натомість при укладенні «прямого» договору законодавство не передбачає подання «забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».
Відповідно замовники не повинні при здійсненні закупівлі згідно з підпунктом 6 пункту 13 Особливостей вимагати від суб’єктів, з якими укладається договір про закупівлю подання забезпечення тендерної пропозиції.
