Чи потрібно коригувати відомості ТД у зв’язку зі змінами від 30.08.2024 р. 

Постановою Кабміну від 30.08.2024 № 990 було внесено зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості). Відповідно при кожній зміні до Особливостей в замовників постає питання щодо (не)обов’язковості коригування відомостей тендерної документації. То ж у цьому матеріалі проаналізуємо чи потрібно у зв’язку з двадцять четвертими змінами від 30.08.2024 коригувати відомості тендерної документації. 

Аналіз двадцять четвертих змін до Особливостей  

Двадцять четвертими змінами, внесеними Постановою Кабміну від 30.08.2024 № 990, було уточнено порядок здійснення закупівлі послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення, що проводяться бюджетною установою “Центр гуманітарного розмінування” відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення компенсації витрат за гуманітарне розмінування земель сільськогосподарського призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.03.2024 № 284, а саме: у разі проведення відкритих торгів із закупівлі послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення, що проводяться бюджетною установою “Центр гуманітарного розмінування” відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення компенсації витрат за гуманітарне розмінування земель сільськогосподарського призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 2024 р. № 284 (Офіційний вісник України, 2024 р., № 28, ст. 1811), положення пунктів 36, 37 цих особливостей не застосовуються (абзац 2 пункту 25 Особливостей). 

А також цими змінами було доповнено пункт 50 Особливостей новим абзацом згідно якого замовник відміняє відкриті торги у разі: 

5) подання для участі у відкритих торгах, передбачених абзацом другим пункту 25 цих особливостей, менше двох тендерних пропозицій. 

В  матеріалі Зміни від 31.08.2024 до Постанови № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі” було проаналізовано дані зміни та встановлено: 

• Кого стосуються зміни? - порядок здійснення закупівлі послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення встановлений саме для бюджетної установи “Центр гуманітарного розмінування”. 
• Який предмет закупівлі має окремий порядок проведення відкритих торгів? - окремий порядок проведення відкритих торгів встановлений для здійснення послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення, що проводяться бюджетною установою “Центр гуманітарного розмінування” відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення компенсації витрат за гуманітарне розмінування земель сільськогосподарськогопризначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 2024 р. № 284.  
• Що визначає окремий порядок проведення відкритих торгів? – при закупівлі послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення, що проводяться бюджетною установою “Центр гуманітарного розмінування” відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення компенсації витрат за гуманітарне розмінування земель сільськогосподарського призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 2024 р. № 284, має бути подано мінімум дві тендерні пропозиції, в іншому випадку замовник, а саме: бюджетна установа “Центр гуманітарного розмінування” має обов’язок відмінити відкриті торги.  

Отже можемо дійти висновку, що двадцять четверті зміни стосуються виключно: 

• бюджетної установи “Центр гуманітарного розмінування”; 
• здійснення послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення; 
• встановлює окремий порядок проведення відкритих торгів, а саме: на закупівлю має бути подано мінімум дві тендерні пропозиції. В іншому випадку замовник, а саме: бюджетна установа “Центр гуманітарного розмінування” має обов’язок відмінити відкриті торги. Тобто при поданні для участі у відкритих торгах, передбачених абзацом другим пункту 25 Особливостей, менше двох тендерних пропозицій замовник повинен відмінити відкриті торги. 

Чи повинна тендерна документація містити відомості щодо відміни відкритих торгів? 

Пункт 31  частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону) визначає, що   тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. 

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. 

Водночас частиною 2 статті 22 Закону з урахуванням Особливостей не визначено, що тендерна документація повинна містити відомості щодо відміни відкритих торгів. 

Водночас Мінекономіки наказом № 680 від 13.04.2016 затверджено примірну тендерну документацію, яка містить: 

• обов'язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону; 
• інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель; 
• додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами. 

Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником. 

В свою чергу в ПОРЯДКУ заповнення тендерної документації можемо побачити, що однією із складових тендерної документації визначено відомості щодо відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися (за редакцією Закону): 

Проте, варто звернути увагу на проаналізовані матеріали в статті Чи зобов’язані замовники враховувати положення Примірної тендерної документації, яка затверджена наказом Мінекономіки № 680? та висновок, що замовники повинні складати тендерну документацію у відповідності до вимог статті 22 Закону з урахуванням вимог Особливостей. В свою чергу, положення наказу Мінекономіки від 13.04.2016 №680 «Про затвердження примірної тендерної документації» не є обов’язковими до застосування, оскільки таких вимог не містить ні положення Закону, ні самого наказу Мінекономіки від 13.04.2016 № 680.  І тому при складенні тендерної документації замовники можуть керуватись вимогами наказу Мінекономіки від 13.04.2016 №680. Водночас не дотримання вимог зазначеного наказу не є порушенням закупівельного законодавства.  

Тому враховуючи частину 2 статті 22 Закону можемо зробити висновок, що в замовника відсутній обов’язок  зазначати відомості щодо відміни відкритих торгів в тендерній документації, але замовники при складанні тендерної документації можуть керуватися наказом Мінекономіки від 13.04.2016 №680 та відповідно включити відомості щодо відміни відкритих торгів до тендерної документації. 

Чи потрібно включати підпункт 5 пункту 50 Особливостей до відомостей ТД? 

Для пошуку відповіді на питання щодо (НЕ) включення підпункту 5 пункту 50 Особливостей до відомостей тендерної документації необхідно проаналізувати наявну судову практику. З зрозумілих причин така судова практика наразі відсутня, але можемо провести аналогію із іншого дискусійного питання: чи включати підпункт 2 пункту 19 Особливостей в проєкт договору про закупівлю робіт та послуг, тоді як вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товар. 

Дану аналогію можемо провести з питанням чи включати підпункт 2 пункту 19 Особливостей в проєкт договору про закупівлю робіт та послуг, тому що підпункт 5 пункту 50 Особливостей  замовник може застосувати лише при проведені відкритих торгів, передбачених абзацом другим пункту 25 Особливостей, тобто лише при закупівлі послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення, що проводяться саме бюджетною установою “Центр гуманітарного розмінування”. В даному випадку пунктом 25 Особливостей законодавець визначив не тільки конкретний предмет закупівлі, а й замовника, якого стосується дана підстава для відмови.  

Розглянемо свіжу  судову практику цього року з питання включення підпункту 2 пункту 19 Особливостей в проєкт договору про закупівлю робіт та послуг. 

Постанова Другого апеляційного адміністративного суду  по справі 520/3569/24 від 26.07.2024  

Позиція суду: Судом встановлено, що за наслідками процедури закупівлі замовника, переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Х", з яким укладено договір № 24-0201/ХМВ-пз про надання охоронних послуг від 01.01.2024. 

Разом з тим, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення п. 28 Особливостей та ч. 3 ст. 22 Закону включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. 

… 

Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. 

Замовник у тендерній документації установив інші вимоги крім вимог, передбачених частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII, а саме: у проєкті договору про закупівлю (додаток № 2 до тендерної документації) зазначив таке: (умови щодо можливості внесення змін до договору про закупівлю) «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення» (підпункт другий пункту 4.4). 

… 

Судом встановлено, що згідно оголошення про проведення процедури закупівлі предметом закупівлі та відповідно предметом договору про закупівлю є «Послуги з охорони об`єктів Замовника та запобігання розкрадань». 

… 

Отже законодавець виокремлює поняття товару та послуг. 

Таким чином, умови підпункту другого пункту 4.4 проєкту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля послуги, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар. 

На вимогу відповідача під час здійснення моніторингу процедури закупівлі оприлюднена 18.01.2024 замовником інформація в електронній системі закупівель, не спростовує факт порушення вимог пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922-Ш. 

Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922-Ш включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. 

Як наслідок, укладений Договір також містить підпункт другий пункту 4.4, умови якого не відповідають предмету закупівлі. 

Також, судом першої інстанції вірно враховано, що ч. 2 ст. 22 Закону № 922 є за своєю правовою природою відсильною нормою, яка встановлює, що проєкт договору про закупівлю повинен мати порядок внесення змін його умов. Водночас, Закон № 922-Ш є нормативно-правовим актом спеціальної дії, який встановлює порядок проведення закупівель, укладення договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, саме ч. 5 ст. 41 Закону № 922-Ш встановлені випадки внесення змін до договору про закупівлю. В свою чергу, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-Ш договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Таким чином, випадки внесення змін до договору повинні відповідати тому виду договору про закупівлю, який укладений між Замовником та учасником закупівлі, за результатами її проведення. 

Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду по справі 160/8619/22 від 21.03.2024 

Позиція суду: Щодо висновку судів попередніх інстанцій в частині оцінки встановленого Східним офісом Держаудитслужби порушення замовником вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, а саме включення до підпункту 2 пункту 4 розділу VI «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору» тендерної документації підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару, колегія виходить із такого. 

Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що однією із обов`язкових відомостей, яка має бути зазначена у тендерній документації є проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. 

При цьому перелік випадків за яких можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, визначено частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII, зокрема таким випадком відповідно до пункту 2 є збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. 

Таким чином, аналіз вказаної статті дійсно свідчить про те, що вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовником у разі, якщо предметом закупівлі є саме товар. 

Вище вже наводилося визначення Законом  у пунктах 21 та 34 частини першої статті 1 понять послуга та товар, а також вказувалося, що відповідно до Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із вказаними пунктами та за показником Єдиного закупівельного словника. 

У розглядуваному випадку предметом публічної закупівлі №UA-2022-01-25-008743-b є капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація). 

Таким чином, виходячи з даних тендерної документації, договір про закупівлю стосується надання послуг, а саме, здійснення капітального ремонту. 

Отже, твердження позивача, що у цьому випадку предмет закупівлі підпадає під визначення пунктом 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII поняття товари, до якого включено також термін - послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів, безпідставним та свідчить про помилкове тлумачення позивача цієї норми. 

Таким чином суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що підстава для зміни істотних умов договору, визначена у підпункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та яка включена замовником у підпункт 2 пункту 4 розділу VI ««Істотні умови, що обов`язково включаються до договору»» тендерної документації, може бути застосована, коли предметом закупівлі є товар, а не як у цьому випадку послуги, про що у ній прямо зазначено - зміна ціни за одиницю товару. 

Колегія суддів також зауважує, що попри те, що тендерна документація може містити також іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, таке включення є можливим лише, якщо це випливає із положень законодавства та при умові відсутності у такій тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 

Як бачимо суди доходять висновку, що  підпункт 2 пункту 19 Особливостей повинен застосовуватися в договорі про закупівлю, якщо предметом закупівлі є товар, відповідно включення такого підпункту до договору при закупівлі послуг призводить до того, що умови такого договору не будуть відповідати предмету закупівлі.  

Відповідно провівши аналогію можемо зробити висновок, що лише такий замовник як бюджетна установа “Центр гуманітарного розмінування” саме при здійснення закупівлі такого предмета закупівлі як послуги з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення повинен включати до відомостей тендерної документації підпункт 5 пункту 50 Особливостей, тому що тільки цей замовник при здійсненні закупівлі саме цього предмета закупівлі  має обов’язок відмінити відкриті торги, якщо подано менше двох тендерних пропозицій. В свою чергу вбачається, що до  всіх інших закупівель, окрім  закупівлі викладеної в абзаці 2 пункту 25 Особливостей, підпункт 5 пункту 50 Особливостей не застосовується та відповідно не вбачається необхідності включати цей підпункт до відомостей тендерної документації. 

Звертаємо увагу, що на сьогоднішній за результатами моніторингу відкритих торгів не встановлюють порушення в частині відсутності однієї з підстав для відміни закупівлі, визначеної підпунктом 5 пункт 50 Особливостей, як наприклад у закупівлях № UA-2024-09-06-007553-a, UA-2024-09-09-004421-a, UA-2024-09-02-008715-a. Також враховуючи можливу різну позицію аудиторів щодо (НЕ)включенню підпункту 5 пункту 50 Особливостей до відомостей тендерної документації, а також – відсутність бажання у замовників оскаржувати до суду не завжди правомірні висновки аудиторів,  існують  ризики встановлення аудиторами порушення, а саме: тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону, яке тягне за собою згідно частини 1 статті 164-14 КУпАП накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 грн). Тому замовники можуть зазначити інформацію щодо відміни закупівлі у наступній редакції: 

Відміна відкритих торгів

Замовник відміняє відкриті торги у випадках, визначених пунктом 50 Особливостей. У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення. Відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі: 1) відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями; 2) неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями. Електронною системою закупівель автоматично протягом одного робочого дня з дати настання підстав для відміни відкритих торгів, визначених цим пунктом, оприлюднюється інформація про відміну відкритих торгів. Відкриті торги можуть бути відмінені частково (за лотом). Інформація про відміну відкритих торгів автоматично надсилається всім учасникам процедури закупівлі електронною системою закупівель в день її оприлюднення.