Чи потрібно формувати протокол при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю

Пунктом 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 Особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2 - 5, 7 - 9 статті 41 Закону, та Особливостей.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частина 1 статті 626 ЦКУ).

Частина 1 статті 628 ЦКУ встановлює, що  зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В свою чергу частина 1 статті 638 ЦКУ визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як бачимо сторонами договору про закупівлю згідно визначення наведеного в Законі можуть бути тільки дві сторони:

• замовники - суб’єкт, визначений згідно із статтею 2 Закону, який здійснює закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до Закону (підпункт 11 частини 1 статті 1 Закону). Детальніше ознайомитися з тим хто такі замовники можна за посиланням.
• учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (підпункт 37 частини 1 статті 1 Закону). Детальніше ознайомитися з тим хто такий учасник можна за посиланням.

Але варто відзначити, що оскільки договір про закупівлю згідно Особливостей укладаються за результатами таких видів закупівель як:

• відкриті торги у порядку, визначеному пунктом 12-1 Особливостей (відкриті торги з публікацією англійською мовою);
• відкриті торги у порядку визначеному Особливостями;
• закупівлі товарів через електронний каталог шляхом запиту пропозицій постачальників, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 100 тис. грн;
•  закупівлі за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей;
• закупівлі за кошти Ukraine Facility, проведені згідно розділу “Особливості здійснення закупівель у рамках виконання заходів (кроків), передбачених Планом України, схваленим розпорядженням КМУ від 18 березня 2024 р. № 244” Особливостей,

то другою стороною договору про закупівлю може бути не тільки учасник процедури закупівлі, а й переможець відбору запиту пропозицій постачальників або суб’єкт господарювання, з яким укладається договір про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, тобто постачальник товарів / виконавець робіт / надавач послуг з яким укладено договір про закупівлю.

Згідно статті 651 ЦКУ зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Таким чином зміна договору може здійснюватися:

• за згодою сторін;
• за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною й в інших випадках, установлених договором або законом;
• у разі односторонньої відмови від договору, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.

Практика показує, що в великій більшості ситуацій внесення змін до умов договору про закупівля здійснюється за згодою сторін договору.

Стаття 654 ЦКУ визначає, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

З огляду на викладене, внесення змін до умов договору про закупівлю, у тому числі істотних, за згодою сторін можливе виключно:

• письмово шляхом укладання додаткової угоди;
• за умови підписання обома сторонами.

Отже, рішення про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю приймається та вноситься сторонами договору про закупівлю, якими є замовник та постачальник товарів / виконавець робіт / надавач послуг, та від імені яких виступають їх представники, які відповідно до наданих повноважень мають право приймати рішення та вчиняти дії щодо внесення змін до укладеного договору.

Щодо уповноваженої особи: уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі / спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника (пункту 35 частини 1 статті Закону).

Частина 10 статті 11 Закону передбачає, що рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

Законодавство з публічних закупівель не надає безпосереднього визначення поняття «протоколу».

Разом з тим, у відповідності до Академічному тлумачному Словнику української мови протоколом варто вважати документ, який містить запис усього, про що йшла мова на зборах, засіданні, допиті і т. ін. / документ, який засвідчує певний факт, подію і т. ін. і має юридичне значення.

Таким чином, видається, що протокол - це організаційно-розпорядчий документ, в якому фіксуються результати обговорень питань на певних засіданнях та визначаються певні рішення, які засвідчують певний факт, подію і має юридичне значення.

З аналізу положень закупівельного законодавства вбачається, що протокол уповноваженої особи - це документ, в якому уповноважена особа відображає прийняті нею рішення в межах її компетенції під час здійснення закупівель.

Відповідно протокольне рішення (протокол) уповноважена особа оформляє у тих випадках, коли необхідно прийняти та затвердити певне рішення в межах її компетенції під час організації та проведенням закупівель, та такі рішення передбаченні Законом з урахування Особливостей.

Таким чином уповноважена особа, яка визначена замовником відповідальною за організацію та проведення закупівель згідно Закону та Особливостей, не приймає рішення щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Тож уповноваженій особі не потрібно формувати протокол при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю сторонами договору, адже протоколом оформлюються тільки рішення, які приймаються саме уповноваженою особою. Також варто відзначити, що Особливостями та Законом не передбачено прийняття уповноваженою особою рішення при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю.

Які дії вчиняються уповноваженою особою у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю?

Пунктом 20 Особливостей визначено, що замовник відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси у разі:

• внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону);
• складення договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси повинно містити інформацію, яка визначена пунктом 20 Особливостями та оприлюднюється протягом 3 робочих днів з дня внесення змін до договору про закупівлю / складання договірної ціни (пункт 11 частина 1 статті 10 Закону).

Згідно пункту 20 Особливостей у разі оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси у разі збільшення ціни за одиницю товару відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей до такого повідомлення додається обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору про закупівлю, яке повинно бути документально підтверджено замовником.

У повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси для договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг, необхідних для забезпечення будівництва військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, зазначаються такі відомості: найменування замовника; унікальний номер звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, присвоєний електронною системою закупівель; випадки внесення змін до істотних умов договору (відповідно до пункту 19 Особливостей); ціна, визначена в договорі про закупівлю (в разі її зміни). Таке повідомлення та документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси у машинозчитувальному форматі (у разі укладення договору про закупівлю, зазначеного в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону), оприлюднюються у порядку та на умовах, визначених пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону.

Відповідно до пункту 13 Особливостей у разі внесення змін до договору про закупівлю, укладеного відповідно до підпунктів 17, 18, 20, 21 цього пункту (крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону), у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей, разом з повідомленням про внесення змін до договору про закупівлю замовник розміщує в електронній системі закупівель зміни до договору про закупівлю, що автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель через 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні. У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, укладеного відповідно до підпунктів 13, 15, 26 цього пункту (крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону), протягом 3 робочих днів з дня їх внесення до договору про закупівлю замовник розміщує в електронній системі закупівель такі зміни до договору про закупівлю, що автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель через 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні. У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, зазначеного в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону, укладеного відповідно до підпунктів 13, 15 цього пункту, та/або складення договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 Закону, укладеного відповідно до підпунктів 13, 15 цього пункту, разом з повідомленням про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси замовник оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію, визначену пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону, у порядку та на умовах, що ним визначені.

Згідно з пунктом 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 Договір про закупівлю, додаток (додатки) до договору про закупівлю, зміна (зміни) до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF.

Замовник розміщує в електронній системі закупівель у форматі PDF та машинозчитувальному форматі текстових даних (TXT, RTF, MD, ODT, DOC(X), (X)HTML) такі файли:

• договір про закупівлю, зазначений в абзаці другому частини першої статті 41 Закону, додаток (додатки) до нього (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси);
• зміни до договору про закупівлю, зазначеного в абзацах 2 і 3 частини 1 статті 41 Закону (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, у разі зміни цін на них), у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 Закону;
• уточнена (узгоджена) договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у випадку складання договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 Закону.

Таким чином закупівельне законодавство покладає на уповноважену особу обов’язок оприлюднити в електронній системі закупівель у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю:

• повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю;
• додаткову угоду в разі внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей у форматі PDF;
• додаткову угоду в разі внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси у разі зміни цін на них) у форматі PDF та машинозчитувальному форматі текстових даних у разі укладення договору про закупівлю, зазначеного в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону;
• у разі внесення змін до договору про закупівлю згідно підпункту 2 пункту 19 Особливостей: обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору про закупівлю по підпункту 2 пункту 19 Особливостей та документальне підтвердження збільшення ціни за одиницю товару по підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Підсумки

1. Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю є волевиявлення сторін договору про закупівлю, а саме замовника та постачальника товарів / виконавця робіт / надавача послуг та здійснюється у письмовій формі шляхом укладення додаткової угоди.
2. Уповноважена особа, яка є визначена замовником відповідальною за організацію та проведення закупівель згідно Закону та Особливостей, не приймає рішення щодо внесення змін до істотних умов договору, адже таке рішення приймається саме сторонами укладеного договору про закупівлю, і відповідно відсутні підстави для формування уповноваженою особою протоколу.
3. Уповноважена особа зобов’язана у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю забезпечити оприлюднення в електронній системі закупівель лише повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та відповідних документів (додаткових угод, документів, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси (у разі укладення договору про закупівлю, зазначеного в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону); обґрунтування та документальне підтвердження (у разі внесення змін до договору про закупівлю згідно підпункту 2 пункту 19 Особливостей)).