Чи поширюються вимоги Закону на закупівлю послуг еквайрингу

Коли мова йде про здійснення закупівлі послуг еквайрингу, то окрім законодавства сфери публічних закупівель, замовнику слід врахувати ще й норми Положення № 164 та Закону про платіжні послуги. Тож відповідно до норм Положення № 164, еквайрингова установа (далі – еквайр) – надавач платіжних послуг, який надає послугу еквайрингу платіжних інструментів та має ліцензію на надання такої послуги. 

Згідно розділу ІІІ Положення № 164, еквайринг має право здійснювати виключно еквайр, який має ліцензію на надання послуги еквайрингу платіжних інструментів. Банк здійснює еквайринг на підставі банківської ліцензії. 

Пунктом 18 розділу І Положення № 164 передбачено, що емісія, еквайринг передплачених платіжних інструментів та операції з ними здійснюються відповідно до вимог цього Положення та нормативно-правових актів Національного банку з питань випуску та використання електронних грошей. 

У статті 37 Закону про платіжні послуги зазначено, що еквайринг здійснюється еквайром на підставі договору, укладеного з отримувачем, з урахуванням вимог законодавства. 

Предметом еквайрингу можуть бути платіжні операції з переказу коштів та / або видачі готівкових коштів з використанням платіжного пристрою. Еквайр має право здійснювати видачу готівки в національній або іноземній валюті з використанням платіжних пристроїв з урахуванням обмежень, установлених законодавством України. 

Чи підпадають послуги еквайрингу до виключення згідно частини 5 статті 3 Закону? 

Аналізуючи норми частини 5 статті 3 Закону, дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є: 

(…) 

3) фінансові послуги, що надаються у зв'язку з емісією, купівлею, продажем або передачею цінних паперів чи інших фінансових інструментів. 

Керуючись Законом України «Про фінансові послуги та фінансові компанії» від 14.12.2021 № 1953-IX, фінансова послуга – операція або декілька операцій, пов’язаних однією правовою метою, з фінансовими засобами, що здійснюються в інтересах інших осіб, ніж надавач такої фінансової послуги, а також послуги, прямо визначені спеціальними законами як фінансові послуги. 

Визначення терміну «емісія» можна віднайти у Положенні № 164, згідно якого емісія платіжних інструментів (далі - емісія) – платіжна послуга, що надається емітентом платіжних інструментів на договірних засадах із користувачем, яка полягає у випуску (наданні) користувачу платіжного інструменту для ініціювання та оброблення платіжних операцій. 

Відповідно до статті 2 розділу ІІ Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» від 23.02.2006 № 3480-IV, цінний папір – це документ (електронний документ), що посвідчує майнові та інші права його власника, які виникають внаслідок вчинення одного чи декількох правочинів (емісії або видачі цінного папера), та має грошовий вираз. До цінних паперів належать: 

• акції; 
• акції корпоративних інвестиційних фондів; 
• облігації; 
• казначейські зобов’язання України; 
• інвестиційні сертифікати; 
• опціонні сертифікати; 
• фондові варанти; 
• кредитні ноти; 
• депозитарні розписки; 
• державні деривативи; 
• сертифікати фондів операцій з нерухомістю; 
• депозитні сертифікати банків; 
• ощадні сертифікати банків; 
• векселі; 
• заставні; 
• інші фінансові інструменти та / або інші об’єкти цивільних прав, визнані Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку такими, що належать до цінних паперів, у разі якщо такі інструменти (об’єкти) відповідають визначенню, передбаченому абзацом першим цієї частини. 

У статті 7 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» від 23.02.2006 № 3480-IV передбачено, що фінансовими інструментами є: 

• цінні папери, у тому числі цінні папери інститутів спільного інвестування; 
• інструменти грошового ринку; 
• опціони, ф’ючерси, свопи, контракти на майбутню відсоткову ставку та будь-які інші деривативні контракти, базовим активом яких є цінні папери, валюта або інші деривативні контракти, базовим показником яких є процентні ставки, дохідність, індекси або курс, та які можуть бути виконані у вигляді фізичної поставки (поставні деривативні контракти) або розрахунків (розрахункові деривативні контракти); 
• опціони, ф’ючерси, свопи, форварди та інші деривативні контракти, базовим активом яких є продукція, які мають або можуть бути виконані у вигляді розрахунків за вибором однієї із сторін (змішані деривативні контракти), крім випадків неплатоспроможності або інших випадків припинення зобов’язань; 
• опціони, ф’ючерси, свопи та інші деривативні контракти, базовим активом яких є продукція, що укладаються на торговельних майданчиках та які можуть бути виконані у вигляді фізичної поставки (поставні деривативні контракти), крім контрактів (договорів), передбачених частиною другою цієї статті; 
• опціони, ф’ючерси, свопи, форварди та інші деривативні контракти, базовим активом яких є продукція, які можуть бути виконані у вигляді фізичної поставки (поставні деривативні контракти) та які не зазначені у пункті 5 цієї частини, укладаються не в комерційних цілях та мають характеристики іншого деривативного фінансового інструменту; 
• деривативні фінансові інструменти, що передбачають передачу кредитного ризику, зокрема кредитні ноти та кредитні дефолтні свопи; 
• фінансові контракти на різницю цін; 
• опціони, ф’ючерси, свопи, контракти на майбутню відсоткову ставку та будь-які інші деривативні контракти, що стосуються кліматичних параметрів, ставок фрахту, показників інфляції або інших показників економічної статистики, які мають бути виконані у вигляді розрахунків (розрахункові деривативні контракти) або можуть бути виконані у вигляді розрахунків за вибором однієї із сторін (змішані деривативні контракти), крім випадків неплатоспроможності або інших випадків припинення зобов’язань; 
• деривативні контракти, що стосуються активів, прав, зобов’язань, індексів, курсів, які не зазначені у цій частині та які мають характеристики іншого деривативного фінансового інструменту, у тому числі які укладаються на регульованому ринку, ОТМ або БТМ. 

Отож, аналізуючи кожен із наведених у виключенні частини 5 статті 3 Закону термінів, жоден з них не включає в себе такі послуги, як еквайринг. А тому замовникам слід при здійсненні закупівлі послуг еквайрингу керуватись нормами Закону із врахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). 

Підсумки 

Керуючись нормами Положення № 164, еквайринг – платіжна послуга, що полягає у прийнятті платіжних інструментів, результатом якої є переказ коштів отримувачу та / або видача коштів у готівковій формі.  

Еквайринг здійснюється еквайром на підставі договору, укладеного з отримувачем, з урахуванням вимог законодавства. Еквайринг має право здійснювати виключно еквайр, який має ліцензію на надання послуги еквайрингу платіжних інструментів. 

Аналізуючи частину 5 статті 3 Закону, дана норма впливає на закупівлю виключно таких предметів як фінансові послуги, що надаються у зв'язку з: 

• емісією; 
• купівлею, продажем або передачею цінних паперів; 
• купівлею, продажем або передачею інших фінансових інструментів. 

Причому жодне із вищезазначених понять не включає в себе надання послуг еквайрингу. А тому процес здійснення закупівлі еквайрингу не підпадає під виключення Закону та відповідно повинен відбуватися згідно вимог Закону із урахуванням Особливостей.