Чи необхідно зазначати в протоколі всі підстави відхилення тендерної пропозиції учасника в відкритих торгах

Відхилення тендерної пропозиції учасника є важливим та відповідальним етапом для замовника при проведенні відкритих торгів. Некоректне обрання та зазначення підстави для відхилення може призвести до таких наслідків як оскарження таких дій замовника до АМКУ або виявлення порушення під час моніторингу закупівлі. В цьому матеріалі розглянемо питання з яким може зустрітися в своїй діяльності кожен замовник при відхиленні тендерної пропозиції учасника, а саме: чи необхідно зазначати в протоколі всі підстави відхилення тендерної пропозиції учасника в відкритих торгах.

Підстави відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця

При розгляді тендерних пропозицій учасників замовнику необхідно враховувати вимоги пункту 44 та 45 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).

Пункт 44 Особливостей встановлює, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

• підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей;
• зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;
• не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
• не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
• не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев’ятим пункту 37 цих особливостей;
• визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей;
• є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176);

2) тендерна пропозиція:

• не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;
• є такою, строк дії якої закінчився;
• є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
• не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

3) переможець процедури закупівлі:

• відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
• не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей;
• не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
• надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту.

Згідно пункту 45 Особливостей замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1. учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою;
2. учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена.

Необхідно зауважити, що пункт 44 Особливостей розділяє окремо підстави для відхилення для учасника і для переможця.

Згідно пункту 37 частини 1 статті 1 Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Пункт 37 частини 1 статті 1 Закон встановлює, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі

Як бачимо пунктом 44 Особливостями визначено обов’язкові підстави відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця, тобто при наявності хоча б однієї із підстав визначених пунктом 44 Особливостей замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію, а пунктом 45 Особливостей визначені факультативні підстави відхилення тендерної пропозиції учасника, тобто замовник може прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника при наявності  хоча б однієї із підстав визначених в пункті 45 Особливостей.

Відхилення учасника / переможця

Пункт 46 Особливостей визначає, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та / або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі / переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Оскільки в пункті 46 Особливостей зазначено саме «підстави такого відхилення», а не «підстава», тому  можемо зробити висновок, що мається на увазі декілька підстав, а не одна підстава, то відповідно при відхилені тендерної пропозиції учасника / переможця в протокольному рішенні (протоколі) необхідно зазначити кожну таку підставу під яку підпадає учасник / переможець.

Як ми знаємо рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати  прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою (стаття 11 Закону).

З урахуванням вимог пункту 46 Особливостей у протоколі уповноваженої особи про відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця повинно міститися:

• підстави такого відхилення;
• посилання на відповідні положення Особливостей;
• посилання на умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та /або учасник не відповідають;
• зазначення, у чому саме полягає така невідповідність.

Таким чином зазначаємо в протоколі уповноваженої особи та в електронній системі закупівель, за наявності, кожну з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця під, яку підпадає учасник / переможець.

Розглянемо практику ДАСУ щодо зазначення всіх підстав для відхилення.

Практика ДАСУ

Витяг із висновку  моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2024-04-01-007283-a:

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, надання роз’яснень на звернення щодо ТД, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та / або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, – порушень не установлено.

Викопіювання з Протоколу розкриття тендерних пропозицій / пропозицій:

Коментар: в даній закупівлі замовник відхилив тендерну пропозицію учасника з двох підстав, під які підпадає учасник та відповідно зазначив їх в протоколі та електронній системі закупівель, а саме:

1. Не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
2. Тендерна пропозиція не відповідає вимогам, встановленим в тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

В розглянутому моніторингу органами ДАСУ не було встановлено порушень.

Витяг із висновку  моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2024-04-22-011548-a:

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, розгляду тендерних пропозицій UAB «DIMIS», ТОВ «МІЖРЕГІОНАЛЬНЕ ЯКІСНЕ ПОСТАЧАННЯ» та ТОВ «МІЖРЕГІОНАЛЬНЕ ЯКІСНЕ ПОСТАЧАННЯ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не установлено.

Викопіювання з Протоколу розкриття тендерних пропозицій / пропозицій:

Коментар: в даній закупівлі замовник відхилив тендерну пропозицію учасника з двох підстав, під які підпадає учасник та відповідно зазначив їх в протоколі та електронній системі закупівель, а саме:

1. Зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 Особливостей.
2. Не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

В розглянутому моніторингу органами ДАСУ не було встановлено порушень.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Підсумки

1. Пунктом 44 Особливостями визначено обов’язкові підстави відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця, тобто при наявності хоча б однієї із підстав визначених пунктом 44 Особливостей замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію, а пунктом 45 Особливостей визначені факультативні підстави відхилення тендерної пропозиції учасника, тобто замовник може прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника при наявності  хоча б однієї із підстав визначених в пункті 45 Особливостей. А також пункт 44 Особливостей  розділяє окремо підстави для відхилення для учасника і для переможця.
2. На підставі аналізу норми 46 Особливостей та практики ДАСУ можемо зробити висновок, що за наявності декількох підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця в протокольному рішенні (протоколі) та в електронній системі закупівель необхідно зазначити кожну таку підставу, під яку підпадає учасник / переможець, тобто в протоколі та в електронній системі закупівель необхідно зазначити  всі підстави відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця.