Чи можуть умови договору про закупівлю відрізнятись від проєкта договору про закупівлю?

Світ не ідеальний, як і ми. Структура Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закону) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає ідентичність проєкту договору про закупівлю та його фінальної версії, проте, на практиці, це не завжди так. Тому виникатимуть правові питання, які викликані відмінністю договору про закупівлю та проєкту договору про закупівлю. Незважаючи на значну кількість судової практики з даного питання, визначити один, конкретний, алгоритм поведінки для замовника та учасників закупівлі складно. У даній статті визначимо певні критерії і правила, які зможуть використовувати замовники та учасники у випадку, коли умови договору про закупівлю відрізняються від проєкта договору про закупівлю.

Згідно пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації зазначається проєкт договору про закупівлю, з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Таким чином, проєкт договору про закупівлю є частиною тендерної документації.

В свою чергу, згідно пункту 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону, тендерна пропозиція – це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пункт 41 Особливостей вказує, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно частини 1 статті 26 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Проєкт договору про закупівлю повинен бути у складі тендерної документації, в свою чергу, тендерна пропозиція повинна відповідати вимогам тендерної документації. Таким чином, тендерна пропозиція повинна містити проєкт договору про закупівлю, який відповідає тендерній документації (за умови встановлення відповідної вимоги у тендерній документації).

Отже, згідно заборони встановленої пункту 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від проєкту договору про закупівлю, окрім випадків визначених законом.

На відміну від схожої частини 4 статті 41 Закону, пункт 18 Особливостей містить додатковий випадок для зміни умов договору про закупівлю, порівняно з тендерною пропозицією, а саме перерахунок ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Кратність упаковки – це кількість одиниць товару на яку розрахована одна одиниця упаковки. Якщо загальна кількість товару не відповідає кратності упаковки, можливо зменшити обсяг постачання товару, при цьому ціна при перерахунку підлягає лише зменшенню.

Наприклад, якщо закупівля була оголошена на 1 100 бутилів, а кратність упаковки дорівнює восьми, можливо зменшити обсяг закупівлі до 1 096 бутилів з відповідним, кратним, перерахунком ціни.

Важливо: з 03.01.2023 застосувати випадки для зміни умов договору про закупівлю, визначені пунктом 18 Особливостей, замовник не має права, так як тимчасово скасовано аукціони.

Звертаємо увагу, що відповідно до пункту 18 Особливостей, саме умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від проєкту договору про закупівлю, а не текст договору про закупівлю.

Це означає, що якщо текст договору про закупівлю відрізняється від проєкту договору про закупівлю, проте, це не впливає на зміни в умовах договору про закупівлю порушення вимог законодавства відсутні.

Наприклад, не буде порушенням законодавства, якщо в договір про закупівлю скопійовано норму законодавства, яка є імперативною для даного виду договорів або правовідносин, яка повинна виконуватись незалежно від волі сторін, а проєкт договору про закупівлю не містив такої норми. В даному випадку умови договору про закупівлю не змінились.

Так само, не буде внесенням змін до умов договору про закупівлю виправлення описок та очевидних, технічних помилок.

Проте, питання щодо різниці між помилкою та зміною умов не завжди зрозуміле. Наприклад, якщо в проєкті договору про закупівлю, який складено в 2022 році зазначено, що оплата відбудеться до 31.12.2021, а в договорі про закупівлю зазначено, що оплата відбудеться до 31.12.2022, очевидно, має місце помилка в проєкті договору про закупівлю, оскільки виконати умови проєкту договору про закупівлю фактично неможливо. Якщо ж в проєкті договору про закупівлю зазначено, що оплата відбудеться до 31.12.2022, а в укладеному договорі про закупівлю є умова про оплату до 31.12.2023 постає питання - чи може дана різниця в умовах бути технічною помилкою? Відповідь на поставлене питання залежить від суб’єктивних та об’єктивних чинників, або ж критеріїв.

Можна визначити наступні об’єктивні критерії для відокремлення технічних помилок від зміни умов договору про закупівлю:

1. Можливість фактичного виконання пунктів договору про закупівлю та проєкту договору про закупівлю, що відрізняються.

Якщо один з пунктів договору про закупівлю або ж проєкту договору про закупівлю фактично та об’єктивно неможливо виконати, а протилежний пункт відповідно договору або ж проєкту виконати можливо, це може свідчити про наявність технічної помилки.

Натомість, якщо обидва пункти є потенційно виконуваними, це аргумент за зміну умов договору про закупівлю, порівняно з тендерною пропозицією.

2. Наявне дублювання умов у тендерній документації та / або тендерній пропозиції і у договорі про закупівлю / проєкті договору про закупівлю.

Структура тендерної документації передбачає дублювання одних і тих самих умов в різних розділах та додатках, так само інформація, яка міститься в договорі про закупівлю може повторюватись в різних пунктах.

Відповідно, якщо конкретний пункт договору про закупівлю відрізняється від проєкту договору про закупівлю, слід звернути увагу на тендерну документацію в цілому та на інші пункти договору про закупівлю, в яких можуть дублюватись конкретні умови.

Наприклад, умова договору про закупівлю щодо місця поставки товару може дублюватись декілька разів у різних частинах тендерної документації та в різних пунктах договору про закупівлю.

Отже, якщо лише один пункт проєкту договору про закупівлю суперечить цілому ряду положень, які містяться в тендерній документації, тендерній пропозиції, договорі про закупівлю - це може свідчити про наявність саме технічної помилки. Навпаки, якщо положення тендерної документації не відповідають тендерній пропозиції, яка, в свою чергу, відрізняється від договору про закупівлю - це може свідчити про зміну умов договору про закупівлю по відношенню до тендерної пропозиції.

Варто зауважити, що проєкт договору про закупівлю часто подається у складі тендерної пропозиції шляхом завантаження скану. При цьому, можуть виникати певні неточності, як–то відсутність певної сторінки договору про закупівлю.

Необхідно наголосити, що пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Також, можна визначити наступні суб’єктивні критерії для відокремлення технічних помилок від зміни умов договору про закупівлю:1. Вплив пункту(ів) договору про закупівлю, що відрізняються від тендерної пропозиції на визначення переможця.

При вирішенні спору пов’язаного з відмінністю договору про закупівлю від проєкту договору про закупівлю слід з’ясувати - чи могли б змінитись результати торгів, якщо б зазначеної зміни в договорі про закупівлю не було? Скільки учасників брало участь у закупівлі? Чи була тендерна пропозиція переможця найнижчою за ціновим критерієм та якщо ні то які причини для відхилення тендерних пропозицій інших учасників?

Відповіді на ці питання є суб’єктивними, та залежать від особи, що розглядає справу та конкретних обставин. Наприклад, якщо в проєкті договору про закупівлю зазначено що сторони здійснюють листування поштою, а в договорі про закупівлю зазначено, що сторони здійснюють листування через електронну пошту, складно визначити може дана обставина змінити результати торгів, не знаючи всіх інших деталей: чи знаходяться учасники та замовник в одній країні, чи виконується договір однією дією (одноразова поставка і т.п.) чи необхідний комплекс дій та тривале листування (будівництво високої складності і т.п.), про які саме дії за договором про закупівлю сторони повинні повідомляти одна одну шляхом листування та інше.

Інакше кажучи, слід відповісти на питання: чи міг переможець торгів чи інші учасники знизити ціну у своїх тендерних пропозиціях, дізнавшись до кінцевого строку подання тендерних пропозицій про відмінності в остаточному тексті договору про закупівлю?

2. Потенційна участь інших учасників у торгах.

Іноді, пункти проєкту договору про закупівлю, який міститься у тендерній документації помилково відрізняються від інших розділів та / або додатків тендерної документації. Ці помилки, якщо вони своєчасно не виправлені замовником переносять у свої тендерні пропозиції учасники, проте на стадії підписання остаточного договору про закупівлю помилки виправляють.

У такому випадку слід відповісти на питання: чи могли інші суб’єкти, які не брали участь у закупівлі, вирішити взяти участь у процедурі закупівлі, знаючи про відмінності в остаточному тексті договору про закупівлю?

Або, інакше кажучи, необхідно з’ясувати - чи можуть зміни у тексті договору про закупівлю трактуватись як покращення для потенційного переможця?

Наприклад, якщо в проєкті договору про закупівлю зазначено, що оплата відбудеться до 31.12.2022, а в укладеному договорі про закупівлю є умова про оплату до 31.12.2023 покращення для переможця відсутні, натомість, якщо в проєкті договору про закупівлю зазначено, що оплата відбудеться до 31.12.2022, а в укладеному договорі про закупівлю є умова про оплату до 31.10.2022, дана обставина може трактуватись як покращення умов для переможця.

Однак, даний критерій є суб’єктивним, оскільки відповідь не завжди очевидна. Наприклад, якщо в укладеному договорі про закупівлю є умова про стягнення неустойки у вигляді штрафу, а у проєкті договору про закупівлю є умова про стягнення неустойки у пені, неможливо однозначно сказати - чи покращились умови для переможця.

3. Відношення до істотних умов договору про закупівлю.

Згідно статті 638 Цивільного Кодексу України (далі –ЦКУ), істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Якщо звернутись до статті 41 Закону та пункту 18 Особливостей, можна також виділити наступні істотні умови договору про закупівлю, які Закон з урахуванням Особливостей відносить до істотних умов договору про закупівлю: обсяг закупівлі; ціна за одиницю товару; якість предмета закупівлі; строку дії договору про закупівлю та строк виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг.

Відповідно, інші умови закупівлі можуть відноситись до істотних умов за волевиявленням сторін договору про закупівлю.

Підсумки

При виявленні відмінностей між проєктом договору та договором про закупівлю, перш за все, треба відповісти для себе на питання: чи є це технічною помилкою, чи змінились істотні умови договору про закуепівлю, у разі, якщо це не технічна помилка, то чи погіршилось становище замовника та чи вплине це на конкурентність ціни.

При кваліфікації вищевказаних дій як порушення, у ДАСУ та суду різні підходи. ДАСУ тяжіє до формального підходу при виявленні порушень, суди здебільшого звертають увагу та те, чи порушено, в тому числі принципи максимальної економії та ефективності.