Завершальним етапом здійснення будь-якої закупівлі є укладення договору. Водночас під час його виконання можуть виникати обставини, що зумовлюють необхідність внесення змін до вже укладеного договору.
Уносячи такі зміни, сторони повинні керуватися приписами законодавства, зокрема нормами Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ).
Крім того, під час здійснення закупівель та внесення змін до договору, укладеного за їх результатами, сторони мають враховувати положення спеціального законодавства, а саме законодавства у сфері публічних закупівель.
На практиці під час внесення змін до договорів, укладених за результатами процедур закупівель, виникає чимало питань, що стають предметом дискусій щодо (не)можливості таких змін.
Одне з найпоширеніших питань, яке розглянемо далі, — чи можна змінювати номенклатурні позиції, зазначені у специфікації до договору/договору про закупівлю? Тобто «додавати» чи «видаляти» номенклатурні позиції, які містяться в специфікації до договору/договору про закупівлю.
Норми, які визначають вимоги до внесення змін до договору
Правове регулювання укладення та внесення змін до договору визначені нормами ЦКУ.
Статтею 638 ЦКУ визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Згідно статті 651 ЦКУ зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Частина статті 653 ЦКУ передбачає, що у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.
У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.
У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
Відповідно до статті 654 ЦКУ зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Тому звернемось до положень законодавства з публічних закупівель.
Норми законодавства з публічних закупівель
Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Відповідно до пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Водночас пункт 19 Особливостей визначає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати 50 відсотків ціни за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю;
- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
- зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;
- зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації» (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.
Водночас розглядаючи питання щодо внесення змін в частині зміни номенклатурних позицій варто з’ясувати чи є номенклатурні позиції істотними умовами договору.
Що варто вважати істотними умовами договору?
Статтею 638 ЦКУ визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Окрім цього, вітчизняне законодавство передбачає спеціальні істотні умови договору про закупівлю для певних предметів закупівель, наприклад, постачання електричної енергії, роботи тощо.
В свою чергу, у відповідності до навених норм варто дійти до висновку, що окремі номенклатурні позиції, які сторони визначають в специфікації до договору про закупівлю/договору та які водночас є складовими предмета закупівлі, наприклад, дизельне паливо та бензин при закупівлі пального, є його істотними умовами.
Чи можна змінювати номенклатурні позиції в договорі/договорі про закупівлю?
Як уже зазначалося, при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю потрібно керуватися пунктом 19 Особливостей.
До прикладу, якщо під час виконання договору про закупівлю пального – дизельного палива та бензину, в замовника виникне потреба в придбанні газу нафтового скрапленого, законодавство не дозволяє «додати» зазначену номенклатурну позицію до договору про закупівлю пального – дизельного палива та бензину.
Однак в разі, якщо в замовника відпаде необхідність в придбанні, наприклад, дизельного палива, сторони договору можуть внести зміни до договору згідно підпункту 1 пункту 19 Особливостей та «видалити» таку номенклатурну позицію.
Разом з тим, що стосується договору, який не є договором про закупівлю, то як і у випадку, з договором про закупівлю, «видалити» номенклатурну позицію в договорі законодавство дозволяє.
Однак розглядаючи (не)можливість додавання номенклатурних позицій при внесенні змін до даного договору варто звернутись до визначення поняття предмет закупівлі та особливостей визначення предмета закупівлі згідно приписів закупівельного законодавства.
Так, згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Предмет закупівлі товарів та послуг згідно пункту 3 розділу 1 наказу Мінекономіки №708 від 15.04.2020 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
І тому придбавати такий предмет закупівлі замовники повинні в ході іншої закупівлі, після внесення змін до річного плану.
Підсумки
Законодавство з публічних закупівель дозволяє видаляти номенклатурні позиції при внесенні змін до договору/договору про закупівлю, однак не дозволяє «додати» нові номенклатурні позиції до договору/договору про закупівлю.