Підстава для укладення «прямого» договору по виключеннях, яку замовники використовують найчастіше, визначена у підпункті 6 пункту 13 Особливостей. Але протягом періоду коли замовник планує проведення нової закупівлі після того, як торги не відбулися, потреба замовника може зазнати змін. До прикладу, в частині місця поставки товару чи місця надання послуг або виконання робіт. Тож, у статті будемо розбирати чи за таких умов у замовника залишається право на укладення прямого договору.
Якщо звернутися до підпункту 6 пункту 13 Особливостей, то він передбачає, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом.
При цьому, предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Для відповіді на наше питання ключовою є конструкція “предмет закупівлі, ……. а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації…”.
Звертаючись до законодавства у сфері публічних закупівель ми не знаходимо визначення поняття «вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю», тому далі відбудовуємо логічний ланцюжок.
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
Так, відповідно до частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації обов’язково зазначаються, зокрема:
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
З огляду на норми Особливостей та Закону, до вимог до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю варто віднести місце поставки товару чи місце надання послуг або виконання робіт
Тобто, місце поставки товару чи місце надання послуг або виконання робіт під час застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей не може відрізнятися від вказаного місця поставки товару чи місця надання послуг або виконання робіт у відкритих торгах, які не відбулися.
Як діяти замовнику, якщо до укладення прямого договору стало відомо про зміну місця поставки товару чи місця надання послуг або виконання робіт?
Єдиним безпечним варіантом в такому випадку є повторне проведення відкритих торгів із вже зміненим місцем поставки товару чи місцем надання послуг або виконання робіт. У разі закупівлі товару також доцільно розглядати варіант проведення закупівлі шляхом застосування електронного каталогу.
Чи можна змінити місце(я) поставки товару / надання послуг / виконання робіт на етапі виконання договору про закупівлю?
Саме таке питання може виникнути у досвідченого замовника. Адже укладаючи прямий договір замовник залишає місце поставки товару чи місце надання послуг або виконання робіт без змін. З одного боку, замовник дотримується умови для застосування підстави, визначеної підпунктом 6 пункту 13 Особливостей - вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. А з іншого боку потрібно враховувати особливості договору про закупівлю, щоб не допустити ще більше порушень.
Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Пунктом 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей.
Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім, визначених даним пунктом.
Відповідно в даному випадку потрібно з’ясувати чи є місце поставки товару / надання послуг / виконання робіт істотною умовою договору про закупівлю, оскільки пункт 19 Особливостей не передбачає такої умови як зміна місця поставки товару / надання послуг / виконання робіт. Натомість змінювати неістотні умови договору Особливості не забороняють.
Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Отже, з наведених норм ЦКУ та ГКУ можна вважати, що до істотних умов договору про закупівлю варто відносити:
- предмет;
- ціну;
- строк дії договору;
- умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
- умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно всі решта умови договору слід вважати неістотними, за умови визначення у договорі про закупівлю переліку істотних умов. Наприклад, такими умовами можна вважати:
- місце поставки товару;
- порядок приймання товару;
- відповідальність сторін договору;
- умови оплати договору тощо.
Важливо! Якщо умовами договору не конкретизовано перелік його істотних умов відповідно усі умови договору про закупівлю будуть вважатися істотними згідно з нормами ЦКУ та ГКУ, в тому числі і місце поставки товару чи місце надання послуг або виконання робіт. В такому разі замовник не має право вносити зміни в частині місця поставки товару / надання послуг / виконання робіт, оскільки пункт 19 Особливостей не передбачає такої умови.
