Чи можна здійснювати закупівлі на декілька років

Більшість замовників асоціює проведення закупівлі із календарних роком. І це цілком логічно. Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Каміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) вказують на необхідність включення запланованої закупівлі, незалежно від її вартості, саме до річного плану. Та й замовникам добре відомо, що технічна реалізація майданчика дозволяє створити план на конкретний рік, а не на період.

Тому, коли в замовника виникають обставини, за яких об'єктивно не можна провести закупівлю в межах одного року, постає питання чи можна здійснити таку закупівлю на декілька років?

Ми розуміємо, що мінімальні строки встановленні Особливостями для проведення відкритих торгів (без оскарження процедури) – 14 календарних днів (строк оприлюднення оголошення + аукціон + строк розгляду тендерних пропозицій + мінімальний строк укладання договору про закупівлі).  А от зобов'язання замовника за договором про закупівлю можуть виконуватися протягом певного періоду.

Нагадаємо, що замовники - суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Але умовно можемо розділити всіх замовників на:

• бюджетні установи (ті, що повністю утримуються за рахунок державного чи відповідного місцевого бюджету);
• підприємства (ті, що самостійно планують свою діяльність та управління в тому числі фінансовими ресурсами).

В межах саме закупівельного законодавства всі замовники, укладаючи договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей, дотримуються норм Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та  Особливостей.

Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору (частина перша статті 631 ЦК України).

Частиною 1 статті 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому частиною 3 статті 180 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 1 статті 629 ЦК України встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Поряд з цим зазначаємо, що строк дії договору, який є його істотною умовою та погоджується сторонами, не є предметом регулювання Закону чи Особливостей.

Визначення ж терміну «довгостроковий договір» наведено у пункті 187.9 Податкового Кодексу України, як будь-який договір на виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг з довготривалим (більше одного року) технологічним циклом виробництва та якщо договорами, які укладені на виробництво таких товарів, виконання робіт, надання послуг, не передбачено поетапного їх здавання.

Замовники-бюджетники

Замовнику у разі укладення договору про закупівлю, відповідно до умов якого передбачається оплата за рахунок бюджетних коштів, необхідно враховувати норми бюджетного законодавства, зокрема Бюджетного кодексу України (далі - БКУ).

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 2 БКУ бюджетне зобов'язання – будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому.

Відповідно до частини 4 статті 48 БКУ зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених БКУ та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства.

Наказом Мінфіну від 02.03.2012 № 309 затверджений Порядок реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України (далі - Порядок № 309).

Відповідно до пункту 1.4 Порядку № 309 довгострокове зобов'язання - зобов'язання розпорядника бюджетних коштів (одержувача бюджетних коштів), строк дії якого перевищує один бюджетний період та відповідно до якого необхідно здійснити платежі протягом поточного та майбутніх бюджетних періодів, узяте на облік органами Казначейства в межах бюджетних асигнувань з урахуванням календарного плану до довгострокового договору.

Розпорядники бюджетних коштів протягом 7 робочих днів з дати взяття бюджетного зобов’язання подають до відповідного органу Казначейства Реєстр бюджетних зобов’язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів за формою згідно з додатком 1 (далі - Реєстр) на паперових (у двох примірниках) та електронних носіях і оригінали документів або їх копії, засвідчені в установленому порядку, що підтверджують факт узяття бюджетного зобов’язання (пункт 2.2 Порядку № 309).

За довгостроковими бюджетними зобов’язаннями, строк дії яких перевищує один бюджетний період (довгострокові договори, більше одного року), суми в Реєстрі проставляються в межах планових показників поточного бюджетного періоду на підставі даних календарного плану до довгострокового договору (пункт 2.2 Порядку № 309).

Отже, замовники-бюджетники можуть здійснювати закупівлі протягом кількох років, тобто укладати довгострокові договори, але при наявності відповідних бюджетних асигнувань з урахуванням календарного плану до таких довгострокових договорів про закупівлю.

Замовники-підприємства

Відповідно до статті 78 Господарського кодексу України, зокрема особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом.

Так, відповідно до статті 75 Господарського кодексу України, зокрема основним плановим документом державного комерційного підприємства є фінансовий план, відповідно до якого підприємство отримує доходи і здійснює видатки, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року відповідно до установчих документів.

Таким чином, у разі укладення договору про закупівлю, відповідно до умов якого передбачається оплата не за рахунок бюджетних коштів, норми Бюджетного кодексу України, зокрема щодо обмеження у часі строку дії такого договору (строку виконання замовником зобов’язань за таким договором), не розповсюджуються. Разом з цим укладання такого договору здійснюється відповідно до умов тендерної пропозиції  переможця процедури закупівлі з урахуванням фінансового плану підприємства.

Попри зазначене, замовникам-підприємствам варто все ж взяти до уваги, що закупівля здійснюється відповідного до річного плану. До того ж, замовники зобов'язані дотримуватися принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 Закону. До прикладу, складно обґрунтувати доцільність укладення довгострокового договору про закупівлю товару, посилаючись лише на фінансовий план. Адже контролюючі органи можуть це розцінити як дискримінацію по відношенню до суб'єктів господарювання, які кожного  наступному року могли б взяти участь у торгах.

Які закупівлі можуть здійснюватися на декілька років?

Строк дії договорів у разі закупівлі товарів і послуг зазвичай не перевищує року. 

А от у разі закупівлі робіт такий строк визначається затвердженою в установленому порядку проєктною документацією, яка охоплює весь строк виконання всього обсягу робіт. Такий підхід зумовлений правилами визначення предмета закупівлі (наказ Мінекономіки від 15.04.2020 № 708), зокрема щодо визначення предмета закупівлі робіт, а у разі фінансування договору коштами державного або місцевих бюджетів – ще й бюджетним законодавством (насамперед, Бюджетним України).

Приклад

Замовник планує здійснити закупівлю робіт з будівництва споруди цивільного захисту. Проєкт будівництва передбачений на три роки із загальною сумою 10 млн грн. При цьому фінансування розбито по  роках: з них 1 млн грн - кінець 2023 року; 6,5 млн грн - 2024 рік; 2,5 млн грн - 2025 рік.

Як замовнику оголосити закупівлю та як зареєструвати договір про закупівлю в органах казначейства? Чи можна оголошувати кожен рік нову закупівлю відповідно до фінансування?

Проведення тендеру на всю вартість робіт чи в межах асигнувань?

Пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону роботи - розроблення проектної документації на об’єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам’яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону за об’єктами будівництва та з урахуванням положень кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 № 301.

Так, із нашого прикладу передбачена закупівля робіт за об'єктом - споруда цивільного захисту. Проєкт розроблений на об'єкт в цілому. Тобто, замовник має здійснити закупівлю шляхом проведення відкритих торгів на повний обсяг робіт, за результатом яких укласти «довгостроковий» договір про закупівлю.

Як відобразити порядок розрахунків у довгостроковому договорі про закупівлю?

Із визначення поняття «довгострокового зобов'язання» слідує, що розпорядник бюджетних коштів (одержувач бюджетних коштів) бере зобов'язання з урахуванням календарного плану до довгострокового договору про закупівлю.

Наприклад, згідно із загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668), невід’ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, у якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором.

Тож, в проєкті договору про закупівлю замовник повинен відразу передбачити Календарний графік виконання робіт, наприклад:

Крім того, відповідно до пункту 84 Постанови № 668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

Щомісячний розподіл коштів для перехідних об'єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо.

Тобто має бути ще один додаток до договору підряду «План фінансування будівництва», який має містити суми фінансування по роках, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування.

Істотні умови договору про закупівлю

Але ж не забуваємо, що, якщо установа є замовником в розумінні Закону, тоді здійснюється платне придбання товарів, робіт чи послуг не просто в межах довгострокового договору, а договору про закупівлю в розумінні Закону.

Так, укладаючи договір про закупівлю сторонам такого договору потрібно пам’ятати, що законодавство з публічних закупівель містить обмеження щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.

Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей (пункт 17 Особливостей).

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як бачимо, ЦКУ та ГКУ визначає істотні умови договору про закупівлю. Але важливо звернути увагу на те, що сторони мають передбачити в умовах договору про закупівлю перелік його істотних умов, адже в іншому випадку усі умови договору про закупівлю будуть вважатися істотними.

Такого висновку можна дійти проаналізувавши норми ЦКУ та ГКУ, так як укладаючи договір про закупівлю сторони (замовник та переможець / постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт) погоджують умови такого договору шляхом його підписання.

Зокрема, з вище наведених норм ЦКУ та ГКУ можна вважати, що до істотних умов договору про закупівлю варто відносити:

• предмет;
• ціну;
• строк дії договору;
• умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Спеціальні істотні умови в окремих довгострокових договорах

Пропонуємо розглянути рішення суду, яке одночасно підтверджує можливість укладення замовником довгострокових договорів й ілюструє обов'язок замовника визначати необхідні істотні умовами.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у справі № 640/18775/19 від 30.04.2021

Суть спору: Дочірнє підприємство (далі - ДП) звернулося з позовом в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення АМКУ за предметом  закупівлі - Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення.

Позивач вважаючи, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам чинного законодавства з питань публічних закупівель та встановлює дискримінаційні вимоги, звернувся до відповідача зі скаргою.

Рішенням органу оскарження законодавства у сфері публічних закупівель від позивачу відмовлено у задоволенні його скарги.

Обґрунтовуючи вказані доводи, ДП наголошує, що відповідно до умов тендерної документації замовником здійснюється закупівля послуг зі строком їх надання до 31.12.2022 (тобто на 2 роки).  Згідно пункту 12.1 проєкту довгострокового договору строк дії договору до 31.12.2022. Водночас, укладення довгострокових договорів замовником  не відповідає положенням Бюджетного кодексу України.

Позиція суду: відповідно до статті 6 Закону України «Про автомобільні дороги», Державну політику і стратегію розвитку всіх видів автомобільних доріг на території України здійснює центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства.

Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування та інших видів автомобільних доріг може здійснюватися на основі довгострокових (до семи років) договорів (контрактів) про утримання автомобільних доріг загального користування за принципом забезпечення їх експлуатаційного стану відповідно до нормативно-правових актів, норм та стандартів.

Відповідно до Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм  Цивільного кодексу України  та  Господарського кодексу України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Водночас, частиною 1 статті 631 ЦК України закріплено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Також, згідно з частиною 1 статті 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

З огляду на викладені вище норми, суд погоджується з доводами відповідача про те, що позивач не довів та документально не підтвердив протиправність визначення в проєкті договору про закупівлю вимог про його довгостроковість, а саме його чинності з моменту підписання і дії до 31.12.2022, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Водночас, щодо недотримання усіх істотних умов договору про закупівлю замовником,  суд зазначає таке.

Відповідно до тендерної документації замовником визначено, як істотні умови договору про закупівлю, такі:

• предмет договору;
• обсяг робіт і послуг та вимоги щодо їх якості;
• порядок здійснення оплати;
• ціна договору;
• термін та місце виконання робіт, надання послуг;
• строк дії договору; 
• права та обов`язки сторін;
• загальні умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків;
• відповідальність сторін.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, відповідно до частин 1-3 статті 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

При цьому, як зазначено вище  частиною 3 статті 6 Закону України «Про автомобільні дороги» визначено істотні умови довгострокових договорів (контрактів) про утримання автомобільних доріг загального користування є:

• предмет договору;
• ціна договору, порядок її коригування та застосування штрафних санкцій;
• порядок оплати виконаних робіт та джерела фінансування;
• розмір та порядок використання гарантійної суми (притримання) та резервної суми;
• строки початку та закінчення виконання робіт;
• порядок виконання та вимоги до організації робіт;
• порядок приймання-передачі виконаних робіт;
• права та обов`язки сторін;
• умови страхування ризиків;
• порядок забезпечення робіт проектною документацією та матеріальними ресурсами;
• порядок залучення субпідрядників;
• порядок здійснення замовником контролю якості ресурсів та виконаних робіт;
• гарантійні обов`язки підрядника, порядок усунення недоліків;
• відповідальність сторін за порушення умов договору;

• відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дорожньо-транспортної пригоди і зупинки руху;
• спеціальні умови.

З аналізу умов тендерної документації та частини 3 статті 6 Закону України «Про автомобільні дороги» судом встановлено, що замовником в проєкті договору про закупівлю не визначено всі істотні умови договору, які є обов`язковими для такого виду договору, як довгостроковий договір (контракт) про утримання автомобільних доріг загального користування, чим порушено вимоги чинного законодавства.

З огляду на той факт, що замовником у тендерній документації та в проєкті договору про закупівлю не визначено всіх істотних умов договору, які визначено законом як обов`язкові, а відповідачем жодних обґрунтувань у вказаній частині не надано, так само як і замовником, суд приходить до висновку про протиправність рішення у вказаній частині.