Після завершення закупівлі та укладення договору відносини між сторонами регулюються виключно умовами договору. Тому важливо належним чином сформувати умови договору, щоб максимально захистити свої інтереси.
Водночас під час виконання договору виникають різні обставини, при яких одна із сторін звертається із необхідністю внесення змін до договору.
Приміром, таким випадком може бути звернення виконавця послуг про необхідність залучення співвиконавця при виконанні договору про закупівлю послуг/послуг з поточного ремонту.
І тому замовник при зверненні виконавця послуг задається питанням щодо (не)можливості внесення таких змін до договору.
Тому далі з’ясуємо чи можуть сторони договору залучити співвиконавця при виконанні договору про закупівлю послуг/послуг з поточного ремонту, якщо на етапі здійснення закупівлі учасником було зазначено про його незалучення.
Згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) у тендерній документації зазначаються такі відомості:
- вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Згідно з абзацом 2 частини 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
У відповідності до викладеного, наведені законодавчі норми дозволяють залучати субпідрядників/співвиконавців при закупівлі робіт/послуг.
Водночас учасник при поданні тендерної пропозиції повинен зазначити інформацію щодо (не)залучення субпідрядників/співвиконавців, і при підписанні договору інформація щодо (не)залучення субпідрядників/співвиконавців повинна бути відображена в договорі.
(Не)можливість внесення змін до договору в частині залучення співвиконавця
Укладаючи договір про закупівлю послуг та вносячи зміни до таких договорів замовники повинні керуватися нормами Цивільного та Господарського кодексів України, закупівельного законодавства, а також враховувати норми окремих спеціальних нормативно-правових актів.
Так, абзац 1 пункту 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Згідно пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даною нормою.
Отож, норми закупівельного законодавства дозволяють вносити зміни договору про закупівлю тільки у випадках, які визначені в пункті 19 Особливостей.
Натомість зазначені обмеження щодо внесення змін до договору не поширюються на договори, які не є договорами про закупівлю.
Однак пункт 19 Особливостей не передбачає такої підстави для внесення змін до договору як залучення співвиконавця.
Тому вбачається, що в разі, якщо залучення співвиконаця є істотною умовою договору при закупівлі послуг/послуг з поточного ремонту, то внести зміни до договору про закупівлю сторони не зможуть в силу обмежень, які визначені пунктом 19 Особливостей.
Відповідно необхідно з’ясувати особливості правового регулювання договору про надання послуг/послуг з поточного ремонту, зокрема в частині визначення істотоних умов такого договору.
Згідно частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ), істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Особливості правового регулювання договору про закупівлю послуг визначені статтею 901 ЦКУ, яка визначає, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Водночас норми цивільного законодавства, а такж норми жодного іншого нормативно-правового акту, не визначають істотними умовами договору при закупівлі послуг/послуг з поточного ремонту залучення співвиконавців.
Таким чином, вбачається, що в разі, якщо на етапі здійснення закупівлі учасником було зазначено про не залучення співвиконавця та під час виконання умов договору виконавець звертається до замовника з пропозицією укладення додаткової угоди щодо залучення співвиконавця, то законодавство не містить обмежень щодо укладення такої додаткової угоди, окрім випадку, якщо сторони договору визначили умову щодо залучення співвиконавця як істотну.
Підсумки
1. На етапі здійснення закупівлі учасник повинен в тендерній пропозиції зазначити про (не)залучення співвиконавців при виконанні умов договору.
2. У випадку, якщо на етапі здійснення закупівлі учасником було зазначено про незалучення співвиконавця, сторони договору під час виконання договору про закупівлю можуть укласти додаткову угоду, якою внести зміни до договору про закупівлю в частині залучення співвиконавця, окрім випадку, якщо сторони договору визначили таку умову як істотну.
