У процесі розгляду тендерних пропозицій, замовники використовують різні джерела інформації для перевірки відповідності учасників як вимогам закупівлі, так і нормам чинного законодавства. Водночас на практиці виникає питання щодо допустимості врахування відомостей, розміщених на неофіційних інформаційних ресурсах, зокрема на аналітичних платформах або інших відкритих джерелах, які не мають статусу офіційних державних реєстрів.
Особливої уваги це питання набуває у контексті застосування пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), яким визначено перелік підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах. Тож для більш детального розуміння ситуації, слід в першу чергу коротко проаналізувати кожну із таких підстав.
Відповідно до підпункту 1 пункту 47 Особливостей, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;
Даного роду підстава може бути виявлена та підтверджена виключно замовником, в якого або наявні, або відсутні відповідні докази, тож її підтвердження не потребує звернень до відкритих джерел інформації чи інших суб’єктів господарювання.
Щодо підпунктів 2 та 3 пункту 47 Особливостей, законодавство передбачає такі підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, як:
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;
3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією.
Причому обидві вищезгадані підстави стосуються інформації, наявної у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, доступ до якого відкритий для будь-якого користувача.
Підпунктом 4 пункту 47 Особливостей визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: суб'єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх 3 років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
Відповідно підстава скеровує замовника до Державного реєстру суб’єктів господарювання, притягнутих до відповідальності за вчинення порушення. Доступ до реєстру також є відкритим, а тому замовник може самостійно отримати необхідну інформацію, не звертаючись до супутніх джерел.
Для отримання інформації щодо одразу двох підстав, відображених у підпунктах 7 та 9 пункту 47 Особливостей, замовнику слід скористатись доступом до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Адже в даному випадку замовник зобов’язаний відхилити учасника процедури закупівлі у разі якщо:
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (для учасника процедури закупівлі - резидента), або учасник процедури закупівлі - нерезидент не надав інформації про кінцевих бенефіціарних власників, визначеної абзацом дев'ятим пункту 28 цих особливостей, у спосіб, визначений замовником у тендерній документації.
Звертаємо увагу, що інформація про кінцевих бенефіціарних власників учасників процедури закупівлі нерезидентів відсутня у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а отже таку інформацію повинен підтвердити безпосередньо сам учасник.
Підпунктом 8 пункту 47 Особливостей визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура. Проаналізувати відповідну інформацію уповноважена особа може сформувавши відповідну Інформаційну довідку по справах про банкрутство.
Підпункт 10 пункту 47 Особливостей зобов’язує замовника відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, якщо: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом). В той же час законодавство не містить вимог щодо обов’язкового розміщення у вільному доступі інформації про наявність / відсутність в суб’єкта господарювання затвердженої антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
Відповідно до підпункту 11 пункту 47 Особливостей, замовник відмовляє учаснику закупівлі в участі у відкритих торгах в разі, коли: учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА. При цьому необхідні для замовника дані розміщені у вільному доступі в Державному реєстрі санкцій, в результаті використання якого можна сформувати відповідний витяг.
А от згідно підпунктів 5, 6 та 12 пункту 47 Особливостей, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;
6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;
12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Окрім цього відповідно до абзацу 15 пункту 47 Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту.
Як зазначалось вище, відсутність підстави, відображеної в підпункті 3 пункту 47 Особливостей, можна підтвердити за допомогою відкритого реєстру. Натомість відсутність підстав, визначених в пунктах 5, 6 та 12 пункту 47 Особливостей, замовник не має змогу перевірити самостійно, так як інформація відсутня у будь-якому із наразі доступних відкритих реєстрів.
(Не)правомірність застосування неофіційних ресурсів для підтвердження відсутності підстав, визначених в пункті 47 Особливостей
Кожен із вищезгаданих реєстрів є офіційним та затвердженим у законодавчому порядку. Відповідно інформацію, отриману з таких платформ, можна вважати достовірною та використовувати як достатнє підтвердження щодо факту наявності / відсутності підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах. А як же бути із неофіційними ресурсами, в яких дублюється відповідна інформація?
Серед таких неофіційних ресурсів можна виділити декілька прикладів, в тому числі YouControl – аналітичну систему для комплексу, аналізу ринків, ділової розвідки та розслідування з перевірки та оцінки надійності контрагента. Або ж Опендатабот – аналітичну систему, яка надає доступ до даних з основних публічних реєстрів для громадян та бізнесу.
Проте варто відмітити, що на відміну від вищезгаданих державних реєстрів, неофіційні ресурси жодним чином не затверджені нормативно-правовою базою. Адже такі платформи містять вибірку відповідних даних з метою проведення аналізу, оцінки відповідних суб’єктів господарювання, в той час як офіційні реєстри спрямовані на фіксацію конкретного переліку інформації, що вимагається законодавством. Відповідне підтвердження можна віднайти у наступних рішеннях Органу оскарження.
Коментар: Відповідно обираючи між інформацією, наявною в офіційному державному реєстрі та неофіційному джерелі, необхідно віддавати перевагу тій, що розміщена у першому варіанті. Також при перевірці учасника на відповідність вимогам пункту 47 Особливостей, зберігати отриману інформацію замовник може у вигляді витягів з відкритих реєстрів або ж скрінів результатів відповідного пошуку.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
