Чи можна встановлювати окремі вимоги до обґрунування аномально низької ціни

Задля протидії заниженню цін учасників, добросовісної конкуренції, а також для попередження майбутніх неправомірних внесень змін до договору законодавством встановлено такий механізм як аномально низька ціна тендерної пропозиції. 22 змінами до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), які внесені постановою Кабміну від 02.04.2024 № 382 та набрали чинності 09.04.2024, були внесені зміни, які вплинули на умови тендерної документації. Відповідно у замовників виникає питання:  Чи можна встановлювати окремі вимоги до обґрунтування АНЦ після змін від 02.04.2024? Тому перейдемо до розгляду даного питання.

Вимоги до обґрунтування АНЦ встановлені законодавством

Детально ознайомитися з таким інструментом як аномально низька ціна тендерної пропозиції можна в матеріалі: Аномально низька ціна: у яких закупівлях може бути визначена та як діяти замовнику.

Згідно абзацу 1 частини 14 статті  29 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Відповідно до абзацу 3 частини 14 статті  29 Закону обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;

2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;

3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

При цьому відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. В свою чергу частина 4 статті 22 Закону  визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Водночас згідно внесених змін до Особливостей від 02.04.2024 до пункту 28 Особливостей тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Відповідно після змін від 02.04.2024 вимоги  встановлені замовником до обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції  мають бути такими, що:

1. Передбачені законодавством.
2. Не обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника.
3. Не обмежують конкуренцію та не призводять до дискримінації.
4. Не містять вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З аналізу вище наведеного робимо висновок, що саме після змін від 02.04.2024 до обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції  не варто встановлювати  вимоги, які можуть обмежити нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. У статті Заборона обмеження нижньої межі ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі: аналіз та приклади можна більш детально ознайомитися з вимогами, які уповноважена особа не має права встановлювати з 02.04.2024  в тендерній документації.

Практика АМКУ

Розглянемо рішення органу оскарження для з’ясування як орган оскарження відноситься до встановлення окремих вимог до обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції.

Рішення № 20100 від 13.12.2023, оголошення № UA-2023-11-27-001509-a

Позиція скаржника:   скаржник зазначає, що ознайомившись з умовами Документації Скаржник знайшов наступні умови, які є незаконними, дискримінують та обмежують коло учасників,а саме:

1. У відповідності до Розділ 5. Оцінка тендерної пропозиції - Учасник процедури
закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально
низькою (у цьому пункті під терміном "аномально низька ціна тендерної пропозиції"
розуміється ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, яка є
меншою на 40 або більше відсотків середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників процедури закупівлі, та/або є меншою на 30 або більше відсотків наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції; аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

1. досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2. сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3. отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

У разі надання обгрунтування згідно вищезазначених п. 1) та/або п.2) Замовник
вимагає документального обґрунтування запропонованої Учасником аномально низької
ціни пропозиції. З огляду на предмет закупівлі – послуги, Учасником надаються відомості
про суми нарахованого доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи фізичних осіб та військового збору (Звіт за Додатком 4 ДФ), при цьому, сумарна сума нарахованого
доходу працівників Учасника повинна бути не меншою встановленої заробітної плати в
кошторисному розрахунку/відомості заробітної плати, що має бути розрахований/на у
відповідності до технічного завдання та наданої аномально низької ціни, що повинен бути
додатково наданий/на учасником з аномально низькою ціною у складі документів щодо
обґрунтування аномально низької ціни.

Скаржник відноситься до суб’єктів мікропідприємництва, є платником єдиного
податку та подає спрощену звітність (податкову декларацію) (додаток 1, додаток 7).
Останній раз Звіт за Додатком 4 ДФ скаржником подавався за жовтень 2023. Скаржник не
бачить зв’язку між зданим Скаржником звітом по заробітній платі 4ДФ за жовтень і
обгрунтуванням заробітної плати на виконання робіт в грудні. Замовник обмежує
Скаржника в праві вибору рівня заробітної плати, заохочень працівників або скорочення
виробництва. Скаржник вважає, що сумарна сума нарахованого доходу працівників у
жовтні не має жодного відношення до закупівлі в грудні, господарська діяльність за 2 місяці може збільшитися. Замовник обмежує Скаржника в його господарській діяльності і
вільному виборі ведення підприємництва на власний розсуд (стаття 42, 43 Господарського
Кодексу України). Сума заробітної плати у жовтні не повинна мати вирішальну роль на
участь Скаржника в закупівлі. Скаржник має право її збільшувати або зменьшувати
дотримуючись законодавства.

Законом не визначено, що обгрунтування аномально-низької ціна повинно
документально підтверджуватися якимись зданими звітами по заробітній платі два місяці
назад, які є визначальними і на їх основі Скаржник повинен грунтуватися по рівню
заробітної плати на майбутні періоди. Економія може досягатися не лише рівнем заробітної плати.

Згідно зі статтею 5 принципами здійснення закупівель є п. 2) максимальна економія,
ефективність та пропорційність. Замовник не дотримується принципу економії, так як на
основі документів з минулих періодів вимагає від Скаржника обгрунтовувати документи
майбутніх періодів

Таким чином Замовник у тендерній документації порушив статтю 5, 22, 26 Закону,
що є порушенням законних інтересів і прав Скаржника  

Позиція колегії: у ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації пропозиція подається в електронній
формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з
окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх
встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його
відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 1 розділу 5 Документації Учасник процедури закупівлі, який
надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою (у
цьому пункті під терміном "аномально низька ціна тендерної пропозиції" розуміється
ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, яка є меншою на
40 або більше відсотків середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних
пропозицій інших учасників процедури закупівлі, та/або є меншою на 30 або більше
відсотків наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції; аномально низька ціна
визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше
двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його
частини (лота), повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш
економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або
вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції. Обґрунтування
аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

1. досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва
   товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2. сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи
   виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3. отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

У разі надання обгрунтування згідно вищезазначених п. 1) та/або п.2) Замовник
вимагає документального обґрунтування запропонованої Учасником аномально низької
ціни пропозиції. З огляду на предмет закупівлі – послуги, Учасником надаються відомості про суми нарахованого доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи фізичних осіб та військового збору (Звіт за Додатком 4 ДФ), при цьому, сумарна сума нарахованого доходу працівників Учасника повинна бути не меншою встановленої заробітної плати в кошторисному розрахунку/відомості заробітної плати, що має бути розрахований/на увідповідності до технічного завдання та наданої аномально низької ціни, що повинен бути додатково наданий/на учасником з аномально низькою ціною у складі документів щодо обґрунтування аномально низької ціни.

Відповідно до пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із
зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі, зокрема:

• не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом
  строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом
  дев’ятим пункту 37 цих особливостей.

Відповідно до статті 29 розгляд та оцінка тендерних пропозицій/пропозицій Закону
Учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально
низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш
економічно вигідної тендерної пропозиції обгрунтування в довільній формі щодо цін або
вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо
учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє
аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування
протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.

Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію
про:

1. досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2. сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3. отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

Враховуючи наведене, вищезазначені умови Документації не узгоджуються з
положеннями Закону та Особливостей в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище
невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

З подібною скаргою звертався і інший учасник до органу оскарження  - Рішення №19778 від 07.12.2023, оголошення UA-2023-11-01-011416-a та отримав рішення з такою ж позицією органу оскарження.

В той же час, є протилежне рішення органу оскарження по подібній скарзі:

Рішення №7418 від 14.12.2022, оголошення № UA-2022-11-07-008867-a

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у відповідності до п. 2 розділу V: "у разі надання обгрунтування згідно вищезазначених п. 1) та п.2) Замовник вимагає додаткового
підтвердження вартості та умов поставки усього обладнання та матеріалів (рахунки,
договори постачання, видаткові тощо), яка склалася на момент подання пропозиції
учасником згідно розрахунків (кошторис, специфікація тощо), наданих у складі
пропозиції, а також щодо працівників, зазначених у пропозиції учасника - відомості про суми нарахованого доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи фізичних осіб та військового збору (4ДФ), при цьому зважаючи на кінцевий строк надання послуг, передбачений п. 4.4 розділу 3 тендерної документації, сумарно сума нарахованого доходу таких працівників повинна бути не меншою встановленої заробітної плати в кошторисному розрахунку/відомості заробітної плати, який повинен бути додатково наданий учасником з аномально низькою ціною".

У відповідності до технічного завдання Замовник надав перелік робіт. Згідно з даним переліком робіт в ньому відсутнє будь-яке обладнання або матеріали. Тому Скаржник не зможе надати до обгрунтування аномально низької ціни рахунки, договори постачання, видаткові тощо, так як вони технічним завданням не передбачені і Скаржник нічого не закуповуватиме для виконання робіт.

Замовник не довів доцільність встановленої вимоги, він вимагає від учасників до укладення договору вже надавати реальні бухгалтерські документи на матеріали та обладнання, якого не існує в технічному завданні.

Скаржник вважає, що Замовник у Документації порушив статтю 5, 22, 26 Закону, що є порушенням законних інтересів і прав Скаржника та просить внести зміни шляхом видалення даної вимоги із Документації.

Вимога надання форми 4ДФ є дискримінаційною для Скаржника, так як у відповідності до Закону України Про захист персональних даних, на це необхідна згода всіх осіб, персональні дані яких є в цій формі. Таким чином участь зможуть прийняти лише ті учасники, працівники яких нададуть згоду учасникам на висвітлення своїх персональних даних. Скаржник не отримав згоду на це від свого співробітника.

Скаржник не зможе також надати обгрунтування аномально низької ціни у зв'язку з тим, що сумарно сума нарахованого доходу таких працівників буде меншою встановленої заробітньої плати в кошторисному розрахунку/відомості заробітньої плати, який повинен бути додатково наданий учасником з аномально низькою ціною., тому що Замовник самостійно встановив розмір кошторисної заробітньої плати у своїх вимогах і який для міста Києва складає на 2022 рік 18000 грн.

Вимога сама по собі є абсурдною, тому, що Замовник вимагає від Скаржника документ, який поданий Скаржником у минулому, дані якого Скаржник вже змінити не може на виконання робіт Скаржником у майбутньому. Замовник не має права диктувати учасникам, які розмір заробітної плати встановлювати своїм працівникам, при цьому ще і встановлювати кількість працівників для виконання робіт. Таким чином, участь в Закупівлю зможуть прийняти лише ті учасники, котрі мають зареєстровані в минулих періодах у органах податкової служби України відомість 4 ДФ, в якій працівники учасника мали заробітну плату працівників не менше 18000 грн, що є дискримінаційною до Скаржника, так як надати її він не може.

На думку Скаржника, Замовник у Документації порушив статтю 5, 22, 26 Закону, що є порушенням законних інтересів і прав Скаржника, тому він просить внести зміни шляхом видалення даної вимоги із Документації. 

Скаржник на розгляд Колегії надав, зокрема:

• довідку про працівників, де міститься інформація про працівників, зокрема, Бережного С.В. (головного інженера; начальника ЕТЛ) підписану ФОП Цьох Г.С.;
• довідку від 02.12.2022 підписану працівником, де зазначається: "Я, головний інженер, Бережний С.В. не даю згоди на публікацію відомості форми 4ДФ з моїми персональними даними".

Позиція колегії: у ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. Відповідно до пункту 2 розділу V Документації Замовник може відхилити аномально низьку Пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного згідно з цим пунктом.

Обґрунтування аномально низької Пропозиції може містити інформацію про:

1. досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2. сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3. отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

У разі надання обгрунтування згідно вищезазначених п. 1) та п.2) Замовник вимагає додаткового підтвердження вартості та умов поставки усього обладнання та матеріалів (рахунки, договори постачання, видаткові тощо), яка склалася на момент
подання пропозиції учасником згідно розрахунків (кошторис, специфікація тощо),
наданих у складі пропозиції, а також щодо працівників, зазначених у пропозиції учасника
- відомості про суми нарахованого доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи
фізичних осіб та військового збору (4ДФ), при цьому зважаючи на кінцевий строк надання
послуг, передбачений п. 4.4 розділу 3 тендерної документації, сумарно сума нарахованого
доходу таких працівників повинна бути не меншою встановленої заробітної плати в
кошторисному розрахунку/відомості заробітної плати, який повинен бути додатково
наданий учасником з аномально низькою ціною.

Додаток 2 Документації містить Інформацію про необхідні технічні, якісні та
кількісні вимоги предмета закупівлі.

За таких умов, Документація передбачала необхідність надання підтвердження
вартості та умов поставки усього обладнання та матеріалів, яка склалася саме згідно з
розрахунками, наданими у складі Пропозиції.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до
Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість
виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Підсумки

Згідно законодавства окремі вимоги встановлені замовником до обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції з 02.04.2024 мають бути такими, що:

1. Передбачені законодавством.
2. Не обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника.
3. Не обмежують конкуренцію та не призводять до дискримінації.
4. Не містять вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Слід зазначити, що саме після змін від 02.04.2024 до обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції  не варто встановлювати  вимоги, які можуть обмежити нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. В разі виявлення Держаудитслужбою в тендерній документації такої вимоги, яка обмежує нижню межу ціни  тендерної пропозиції учасника, може бути встановлене порушення - тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону, що в свою чергу згідно  частини 1 статті 164-14 КУпАП, що  тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн.).

Окрім цього, встановлення таких вимог може бути оскаржене до АМКУ та визнане таким, що не узгоджується з положеннями Закону та Особливостей та відповідно повинно бути усунуте шляхом внесення відповідних змін  до тендерної документації.

Враховуючи все вище розглянуте можна говорити, що законодавством дозволено встановлювати окремі вимоги до обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції, але при встановлені вимог уповноважена особа повинна переконатися, що встановлені вимоги відповідають нормам Закону та Особливостей. При цьому  радимо не  встановлювати окремі вимоги до обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції та передбачати в проєкті договору про закупівлю умови, які зможуть забезпечити повне виконання договору.