Оскарження є важливою складовою процесу публічних закупівель. Завдяки йому учасники можуть захистити свої права, а замовники якісніше проводити процедури закупівель. Тож у цьому матеріалі поговоримо про (не)можливість відміни відкритих торгів під час оскарження процедури закупівлі.
Законодавче регулювання
Відповідно до пункту 30 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) суб’єкт оскарження (далі - суб’єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Органом оскарження є Антимонопольний комітет.
Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України (частина 1 статті 18 Закону).
Тобто оскарження можливе саме у процедурах закупівель. Так, статтею 13 Закону визначено виключний перелік процедур закупівель, а саме:
- відкриті торги;
- торги з обмеженою участю;
- конкурентний діалог;
- переговорна процедура закупівлі.
Проте на період воєнного стану в Україні замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом (пункт 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Пунктом 10 Особливостей визначено, що замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. грн, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями.
Тобто єдиною процедурою закупівлі, у якій можливе оскарження, є відкриті торги. Оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням Особливостей.
Чіткого визначення «видів» скарг у законодавстві немає, але якщо розглянути пункт 59 Особливостей, то умовно можна виділити 3 варіанти оскарження. Різниця між ними полягає в предметі оскарження та в тому, на якому етапі процедури закупівлі вона може бути подана.
Перший вид - це cкарга на тендерну документацію. Цей вид скарги подається на умови тендерної документації, прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, що відбулися до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. На що може бути подана скарга? Ну, наприклад, на дискримінаційні умови, що встановлені в тендерній документації.
Другий вид - оскарження результатів розгляду тендерної пропозицій. Скарга щодо прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників. Наприклад, на неправомірну (на думку скаржника) дискваліфікацію учасникам або ж визначення переможця.
Третій вид - скарга на відміну відкритих торгів замовником.
Скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення така скарга автоматично вноситься до реєстру скарг. Після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично зупиняє початок електронного аукціону (якщо відкриті торги проводяться із застосуванням електронного аукціону) / не розкриває інформацію, зазначену в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформацію про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій) (якщо відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону) та не оприлюднює рішення замовника про відміну відкритих торгів, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель. Строк розгляду скарги органом оскарження становить сім робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 12 робочих днів.
Відповідно до 67 Особливостей замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це органу оскарження та розмістити підтвердження в електронній системі закупівель.
Тобто, Закон з урахуванням Особливостей категорично забороняє замовнику приймати рішення про відміну закупівлю, на яку подали скаргу. Також замовнику категорично забороняється під час оскарження укладати договори про закупівлю.
Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною 10 статті 29 Закону (строк розгляду тендерної пропозиції) і абзацом 4 пункту 49 Особливостей (строк укладення договору про закупівлю). Перебіг зазначених строків продовжується лише з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.
Тобто після подання скарги електронна система блокує можливість проводити аукціон, завантажувати договір, а також скасовувати закупівлю. Відповідно замовник немає ні законодавчих підстав, ні технічної можливості відміняти закупівлю під час оскарження. Ось як це виглядає на майданчику Е-Тендер:
Також важливо відзначити, що задля прискорення процесу оскарження, за умови, що замовник погоджується із порушеннями зазначеними у скарзі, він може усунути (в тому числі внести зміни до тендерної документації або скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції / визначення переможця).
Як усе відбувається в електронній системі?
Якщо Орган оскарження приймає залишає скаргу без розгляду, він публікує рішення з аргументацією відмови, а сама скарга набуває статусу «Залишено без розгляду». Якщо постачальник створив чернетку скарги, але вирішив не відправляти її на розгляд, а також у випадку неуспішної оплати за її подання, скарга все одно з’являється в електронній системі в статусі «Помилково створена» і не розглядається Органом оскарження.
Якщо Орган оскарження приймає скаргу до розгляду, він оприлюднює в електронній системі закупівель своє рішення, в якому, зокрема, вказується інформація щодо дати та місця розгляду скарги, а статус стає «Прийнято до розгляду».
У рішенні про прийняття скарги до розгляду Орган оскарження формує запит на отримання інформації від замовника. Замовник зобов’язаний опублікувати відповідь, зазначеним у запиті способом, протягом двох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги. Також замовник має право опублікувати будь-які документи, які він хоче долучити до розгляду скарги, якщо до дня розгляду залишилося не менше 3-х робочих днів. Протягом 1 робочого дня з моменту прийняття рішення Орган оскарження оприлюднює інформацію про резолютивну частину (коротко про суть рішення).
Протягом 3-х робочих днів з моменту прийняття рішення Орган оскарження оприлюднює повний його текст. Якщо скарга не була задоволена, одразу після публікації рішення закупівля розблоковується, а сама скарга набуває статусу «Не задоволено».
Відповідно до статті 18 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Після виконання рішення замовник має обов’язково повідомити про це Орган оскарження через електронну систему закупівель. Для цього в розділі «Скарги» є кнопка «Надіслати відповідь АМКУ».
У разі, якщо ви не виконаєте цю дію, закупівля не перейде на етап аукціону (якщо скаргу було подано на етапі подання тендерних пропозицій), або ви не зможете оприлюднити укладений договір про закупівлю (якщо скаргу було подано вже на етапі визначення переможця).
Також Орган оскарження може зобов’язати замовника скасувати закупівлю. Наразі в електронній системі не реалізована можливість виконати таке рішення до того, як замовник відправить відповідь Органу оскарження через відповідну кнопку.
В задоволеній скарзі ця кнопка стає активна тільки після виконання певних дій, що залежать від суті оскарження, а саме:
- внесення змін в тендерну документацію;
- повернення учасника (ів) на кваліфікацію.
В іншому випадку кнопка залишатиметься неактивною, а закупівля – заблокованою.
Підсумки
Відповідно до 67 Особливостей замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це органу оскарження та розмістити підтвердження в електронній системі закупівель.
Тобто, Закон з урахуванням Особливостей категорично забороняє замовнику приймати рішення про відміну закупівлю, на яку подали скаргу.
Проте, задля прискорення процесу оскарження, за умови, що замовник погоджується із порушеннями зазначеними у скарзі, він може усунути (в тому числі внести зміни до тендерної документації або скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції / визначення переможця).