Замовники укладають договори про закупівлю / договори в межах річних потреб та відповідно із строком виконання зобов'язань по таких договорах переважно до кінця кожного поточного року. Але на початку року замовники можуть потрапити в ситуацію, коли строк дії договору про закупівлю / договору закінчився, але зобов’язання за цим договором залишаються не виконаними. І замовники готові забрати “невикористані обсяги”, проте виникає питання правомірності таких дій.
Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та Особливостей (пункт 17 Особливостей).
Договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (стаття 626 Цивільного Кодексу України, далі - ЦКУ).
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (стаття 179 Господарського Кодексу України, далі - ГКУ).
Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору (стаття 631 ЦКУ).
Строком дiї господарського договору є час, впродовж якого iснують господарськi зобов'язання сторiн, що виникли на основi цього договору (стаття 180 ГКУ).
Зобов'язання - правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (стаття 509 ЦКУ).
Майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями (стаття 179 ГКУ).
Відповідно до статті 509 ЦКУ зобов’язання є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку.
Якщо у зобов’язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов’язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Щодо строку поставки товарів / надання послуг / виконання робіт
Якщо йдеться про договір про закупівлю, то істотні умови такого договору можуть змінюватися виключно на підставах, що передбачені пунктом 19 Особливостей. Тому важливо зрозуміти чи є строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт такими істотними умовами.
Статтею 638 ЦКУ визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
До істотних умов договору про закупівлю варто відносити:
- предмет;
- ціну;
- строк дії договору;
- умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
- умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Щодо умов, визначених законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду
Відповідно до 265 ГКУ за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання як власного виробництва, так і придбаних у інших суб'єктів господарювання, здійснюються суб'єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу.
Тобто, строк поставки є істотною умовою завжди у разі укладення договору поставки.
Постановою Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» визначено істотні умови договору підряду. Однією із істотних умовами договору підряду є: строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта).
Щодо умов, за якими за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди
Якщо проаналізувати норми ЦКУ та ГКУ, укладаючи договір про закупівлю сторони погоджують умови даного договору шляхом його підписання. Сторони мають передбачити в умовах договору про закупівлю перелік його істотних умов, адже в іншому випадку усі умови договору про закупівлю будуть вважатися істотними.
Далі знову повернемося до виконання сторонами зобов’язань.
Як вже зазначалося вище якщо у зобов’язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
З урахуванням наведених норм ГКУ та ЦКУ видається, що договір діє допоки не виконані всі зобов'язання за ним. При цьому, під час укладення договору про закупівлю сторони визначають та погоджують кінцеві строки поставки товарів / надання послуг / виконання робіт (такі умови є істотними умовами договору практично завжди).
Змінити, а точніше продовжити строки поставки товарів / надання послуг / виконання робіт у договорі про закупівлю можна лише разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю згідно підпункту 4 пункту 19 Особливостей.Зауважте, що ДАСУ доволі часто виявляє порушенням при внесенні змін до договору про закупівлю у зв'язку із недостатнім підтвердженням об’єктивних обставин при продовженні строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань, яке передбачено підпунктом 4 пункту 19 Особливостей. Детальніше із моніторингами ДАСУ можна ознайомитися у закупівлях UA-2023-11-01-008549-a, UA-2023-11-16-002152-a, UA-2023-09-04-013144-a, та у статті.
Щодо (не)можливості в поточному році забрати невикористані обсяги по допороговому договорі, який укладений в минулому році
Законодавство у сфері публічних закупівель не забороняє вносити зміни до допорогових договорів з метою продовження строку товарів / надання послуг / виконання робіт.
Однак, не можна виключати ризиків таких дій попри відсутність прямої заборони здійснити поставку товару в наступному році.
Закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону (пункт 14 Особливостей).
Тобто, кожного року замовник планує здійснення закупівлі на потребу цього року чи потребу наступного року та зазначає рік, на який буде здійснена закупівля в річному плані.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини 1 статті 1 Закону).
Відповідно до Тлумачного словника української мови ПРИДБАННЯ, я, с . 1. Дія за знач. придбати, придбавати.
Враховуючи, що придбання буде частково здійснено в 2025 році, тобто замовник буде задовольняти потребу вже 2025 року, більш безпечним варіантом буде “закриття” такого договору та здійснення нової закупівлі з урахуванням річної потреби замовника поточного року.
Крім того, замовник має пам'ятати про необхідність дотримання принципів здійснення публічних закупівель, серед яких максимальна економія, ефективність та пропорційність, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Тобто, замовник повинен дослідити ринок та впевнитися, що дійсно не міг би придбати необхідний товар, роботу чи послугу за нижчою ціною вже в поточному році.
