Чи можна формувати проєкт договору таким чином, щоб він містив в собі різні вимоги для різних учасників

Формування проєкту договору є невід’ємною складовою етапу підготовки до будь-якої конкурентної процедури закупівлі. Адже керуючись пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. У свою чергу пункт 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) повідомляє, що тендерна документація обов'язково повинна міститися проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Також беремо до уваги абзац третій пункту 57 Порядку формування та використання електронного каталогу, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 (далі – Порядок № 822): запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов'язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов.

І все ж як бути замовнику, якщо виникає необхідність розмежувати відповідні умови проєкту договору для різних категорій учасників? Відразу повідомляє, що такого роду дії тягнуть за собою ряд відповідних порушень, які ми наразі розглянемо більш детально.

Недотримання принципів публічних закупівель

У відповідності до статті 5 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами:

1. добросовісна конкуренція серед учасників;
2. максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3. відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4. недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5. об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі;
6. запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель / спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Щодо вимог пункту 24 Порядку № 822, оголошення про проведення кваліфікації до електронного каталогу не повинно містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників – дана вимога частково дублює та підкреслює принципи публічних закупівель.

Отже, якщо замовник бажає встановити окремі вимоги до окремих суб’єктів господарювання у проєкті договору, такі дії порушать як мінімум декілька із вищезазначених вимог законодавства, в тому числі: недискримінації учасників, а також забезпечення рівних умов для кожного потенційних учасників.

Складення тендерної документації не у відповідності із вимогами закону

Керуючись пунктом 3 Особливостей, замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Частина четверта статті 22 Закону містить фразу «тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників…».

У свою чергу абзац 4 пункту 49 Особливостей вказує, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

А тому беручи до уваги вищезазначені норми, встановлення різних вимог до різних суб’єктів господарювання у проєкті договору призведе до того, що на момент підписання такої угоди вона не буде повністю відповідати проєкту договору, що є прямим порушенням вимог законодавства сфери публічних закупівель. Також такого роду дії є підставою для встановлення правопорушення у відповідності до статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення: тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону.

Додатково щодо даної тематики рекомендуємо ознайомитися із статтею «Замовник в проекті договору про закупівлю передбачає можливість коригування/доповнення його умов: досліджуємо наслідки».

Не забезпечення відповідності між інформацією, відображеною в електронних полях річного плану / оголошення про закупівлю та в проєкті договору

У відповідності до законодавчих вимог, інформація зазначена у проєкті договору не повинна суперечити інформації, відображеній у річному плані та/або оголошенні про закупівлю. Відповідно якщо замовник бажає зазначити у проєкті договору окремі вимоги до різних суб’єктів господарювання, то не кожну з них можна буде технічно відобразити в електронних полях.

Першим прикладом буде відображення інформації щодо різних джерел фінансування для різної категорії учасників:

В залежності від інтерфейсу електронного майданчику, електронні поля можуть мати різний вигляд, проте суть зберігається однакова: загальна сума коштів Джерела фінансування не може бути більшою за «Очікувану вартість предмета закупівлі». Відповідно якщо в описі джерела фінансування ще якось можна показати різницю щодо встановленої вимоги, то поле «Сума» чітко фіксує даний аспект. Згідно функціоналу більшості майданчиків, при відображенні двох різних джерел фінансування і зазначенням для кожного з них повної суми очікуваної вартості предмета закупівлі, система просто не пропустить замовника на наступні етапи – оприлюднення та підписання річного плану закупівель.

Другий приклад – відображення інформації щодо різного місця поставки для різної категорії учасників:

В даному випадку система дозволяє за кожною із позицій закріпити виключно одне місце поставки. Тож при зазначення в проєкті договору двох різних місць поставки, одне з них явно не буде відповідати інформації, відображеній в оголошенні про закупівлю.

Третім прикладом є відображення інформації щодо умов оплати для різної категорії учасників:

Даний аспект дещо схожий до першого: звертаємо увагу на розмір оплати, а саме що загальна сума умов оплати повинна бути рівна 100%. Тож при необхідності відображення різних умов оплати для різних суб’єктів господарювання, замовник стикається з необхідністю відобразити загальну суму як мінімум на 200%, що є прямим порушенням вимог системи, яка навряд чи пропустить такого замовника на етап оприлюднення закупівлі, допоки той не виправить помилку.

Підсумки

Встановлюючи в проєкті договору різні вимоги до різних категорій суб’єктів господарювання, замовник порушує вимоги щодо:

• дотримання принципів публічних закупівель;
• складення тендерної документації у відповідності із вимогами закону;
• забезпечення відповідності між інформацією, відображеною в електронних полях річного плану / оголошення про закупівлю та проєкті договору.

Відповідно не рекомендуємо прописувати у проєкті договору окремі вимоги до окремих учасників, так як даного роду порушення тягне за собою відповідальність у відповідності до статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.