Доволі часто обидві сторони закупівель стикаються з необхідністю внести зміни до ціни предмета закупівлі, як істотної умови договору про закупівлю. Як вносити зміни до договору про закупівлю у разі коливання ціни на товар – питання доволі поширене та відповіді на нього для більшості випадків уже відомі. А от як діяти замовнику, якщо предметом закупівлі є послуги?
Для початку розглянемо саме поняття «послуги». У відповідності до підпункту 21 пункту 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації. Як бачимо законодавство чітко розмежовує та не допускає закупівлі супутніх товарів чи робіт під час закупівлі саме послуг. А отже таке розмежування потрібно враховувати і при аналізі можливості внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у напрямку зміни ціни. Проте не у всіх видах закупівель зміна істотних умов договору про закупівлю відбувається однаково.
Види закупівель та умови внесення змін до ціни предмету таких договорів
У відповідності до пунктів 10, 11 та 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), замовник має право здійснювати закупівлю послуг, шляхом:
- проведення закупівлі без використання електронної системи закупівель – якщо вартість закупівлі послуг не перевищує межі, вказані у пункті 11 Особливостей;
- проведення відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями – якщо вартість закупівлі послуг становить або перевищує межі, вказані у пункті 10 Особливостей;
- проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою – у відповідності до пункту 12-1 Особливостей. Проте радимо звернути увагу, що в самому пункті 12-1 прописана можливість проведення таких торгів на будь-яку суму, у той час як згідно пункту 11 Особливостей, у замовника відсутня можливість обирати дану процедуру. Така можливість надана лише у відповідності до вимог пункту 10 Особливостей;
- укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів у випадках, визначених у пункті 13 Особливостей.
Отож, у відповідності до пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків (розглянемо виключно ті випадки, що стосуються зміни ціни у договорі):
- у відповідності до підпункту 2 – погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
- у відповідності до підпункту 5 – погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
- у відповідності до підпункту 6 – зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв'язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
- у відповідності до підпункту 7 – зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Як бачимо, не всі вимоги в пункті 19 Особливостей направлені саме на зміну ціни в договорі, але ще менше з них охоплюють можливість внесення зміни ціни саме за такий предмет закупівлі, як послуги. І все ж пункт 19 Особливостей стосується лише тих закупівель, котрі проведені у відповідності до пунктів 10 або 13. Виникає потреба спочатку розглянути можливість внесення змін до ціни послуг за договором, укладеним без застосування електронної системи.
Внесення змін до ціни за послуги до прямого договору
Що стосується закупівель у відповідності до пункту 11 Особливостей, внесення змін до умов такого договору регулюється, ГКУ, ЦКУ та умовами самого договору. Як і в будь-якому іншому договорі, в даному випадку радимо чітко передбачити перелік істотних умов договору та порядок внесення змін до нього. Це забезпечить максимально злагоджений та узгоджений процес вирішення проблемних аспектів між сторонами.
Отже, якщо ціна за послуги є істотною умовою договору і передбачено можливість внести зміни до даної умови, сторони мають право це зробити шляхом, передбаченим у самому договорі. Якщо порядок внесення змін до договору відсутній – сторони повинні застосовувати положення статті 188 Господарського кодексу України.
Так от, з прямими договорами все зрозуміло. А як бути із іншими закупівлями? В даному випадку доцільно повернутися до вимог пункту 19 Особливостей та пройтися по кожній з можливих умов для внесення змін до істотних умов договору.
Чи можна внести зміни до ціни за послуги по підпункту 2 пункту 19 Особливостей?
Підпункт 2 пункту 19 Особливостей надає можливість змінювати одну з істотних умов договору про закупівлю – ціну у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Ключовим моментом у даному випадку буде зазначення вимог:
- зміни ціни за одиницю саме товару;
- така зміна повинна відбуватися базуючись на коливанні ціни на ринку;
- необхідне документальне підтвердження із зазначенням відсотка такого коливання.
Чи можна внести зміни до ціни за послуги по підпункту 5 пункту 19 Особливостей?
Підпункт 5 пункту 19 Особливостей звучить так: погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).
В даному випадку вимога чітко вказує на те, що стосується усіх видів предмета закупівлі: товарів, робіт та послуг. Обов'язковими умовами застосування даної умови є:
- зміни ціни саме у сторону зменшення;
- при зменшенні ціни обсяги закупівлі повинні залишитися без змін.
На відміну від попередньо підпункту, підпункт 5 пункту 19 Особливостей надає сторонам можливість для внесення зміни до ціни за послуги, при умові дотримання всіх вимог, вказаних вище. Нагадуємо, що на відміну від збільшення ціни за товар, зменшення ціни на послуги не передбачає наявності додаткових підтверджень у вигляді довідок з Торгово-промислової палати, тощо. Внесення відповідних змін у договір про закупівлю відбувається шляхом погодження нової (зменшеної) ціни за послугу та укладення додаткової угоди.
Чи можна внести зміни до ціни за послуги по підпункту 6 пункту 19 Особливостей?
Підпункт 6 пункту 19 Особливостей передбачає такі вимоги: зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку з зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, а також у зв'язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.
Відповідно до статті 22 Податкового кодексу України, об'єктом оподаткування можуть бути майно, товари, дохід (прибуток) або його частина, обороти з реалізації товарів (робіт, послуг), операції з постачання товарів (робіт, послуг) та інші об'єкти, визначені податковим законодавством, з наявністю яких податкове законодавство пов'язує виникнення у платника податкового обов'язку.
Як бачимо, Податковий кодекс України не виключає можливість зміни системи оподаткування (в тому числі ставок податку, зборів, зміна пільг, тощо) не лише на предмет закупівлі товарів, але й послуг. З цього можемо дійти до висновку, що згідно підпункту 6 пункту 19 Особливостей, сторони можуть вносити зміни до договору про закупівлю в частині зміни ціни на послуги, за дотриманням таких умов:
- настав факт зміни ставок податків і зборів та / або зміни умов щодо надання пільг з оподаткування, котрі напряму стосуються предмета закупівлі конкретного договору;
- зміна ціни відбувається пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, а також у зв'язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.
Чи можна внести зміни до ціни за послуги по підпункту 7 пункту 19 Особливостей?
Підпункт 7 пункту 19 Особливостей передбачає такий випадок: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Розглянемо такий приклад, як зміна курсу іноземної валюти. Якщо сторони зафіксували умовами договору про закупівлю прив’язку ціни певних послуг, які формують предмет договору, до курсу конкретної іноземної валюти, то зміна курсу такої валюти на момент надання таких послуг буде підставою для внесення змін до договору про закупівлю. Проте важливими аспектами для застосування такої вимоги при зміні ціни за послуги в договорі є:
- прописання прив’язки ціни послуг(и) до конкретної валюти;
- фіксування у договорі курсу валют (конкретної валюти) на момент підписання договору, у відповідності до інформації, зазначеної на офіційному сайті Національного банку України;
- зазначеннні у договорі можливості вносити зміни в істотні умови договору, відповідно до підпункту 7 пункту 19 Особливостей;
- під час внесення таких змін, фіксувати зміни курсу конкретної визначеної договором валюти на момент надання послуг замовнику,у відповідності до інформації, зазначеної на офіційному сайті Національного банку України.
Іншим варіантом є зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін. У відповідності до статті 1 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», індекс споживчих цін – це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Як бачимо, дане поняття також передбачає можливість внесення змін до договору щодо ціни на послуги, якщо така можливість передбачена договором, і якщо відбулась зміна індексу споживчих цін на послугу, котра є предметом договору про закупівлю.
Підсумки
Як бачимо, у замовника є можливість для внесення змін до ціни послуг, якщо дане право прописане в умовах договору про закупівлю та у випадках:
- коли заключено прямий договір;
- у відповідності до підпункту 5 пункту 19 Особливостей – погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
- у відповідності до підпункту 6 пункту 19 Особливостей – зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку з зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв'язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
- у відповідності до підпункту 7 пункту 19 Особливостей – зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
У кожному із варіантів є свої нюанси, які варто врахувати, перш ніж змінювати ціну за послуги у договорі про закупівлю. Також нагадуємо, що внесення змін до ціни за послугу у договір, укладений у відповідності до пунктів 10 чи 13 Особливостей, передбачає оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та самої додаткової угоди, у відповідності до законодавчих вимог.