Припуститися помилки під час проведення закупівлі може будь-який замовник. А в ситуації, коли таку помилку виявляють аудитори в ході моніторингу, замовник хоче убезпечити себе від можливої відповідальності та усунути порушення шляхом відміни закупівлі. Тож, чи дійсно це дієвий спосіб уникнути відповідальності розглянемо на практичних ситуаціях.
Що передбачено законодавством
Порядок проведення моніторингу врегульований статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Згідно із зазначеною нормою статті 8 Закону ДАСУ може проводити моніторинг виключно до закінчення строку дії договору.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Посадова особа ДАСУ має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. А замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону у висновку обов’язково зазначаються, зокрема:
- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
- зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов’язання щодо усунення такого порушення.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Отже, на етапі отримання запиту від ДАСУ, коли аудитори ще не сформулювали остаточну позицію щодо наявності порушень в діях замовника, важливо захистити себе шляхом надання відповіді на такий запит.
Однак, бувають і ситуації, коли замовник вже розуміє наявність в його рішеннях порушення, а етап закупівлі дозволяє відмінити торги (якщо договір про закупівлю ще не укладений).
Розглянемо як це працює на практиці.
В наведених прикладах замовники відміняли процедури закупівель в ході проведення моніторингу до оприлюднення висновку на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей (через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень), а також на підставі підпункту 1 пункту 50 Особливостей (через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг).
При цьому, в усіх наведених ситуаціях аудитори зазначали опис порушення, але без зобов’язання щодо усунення такого порушення. Адже, загалом норма частини 7 статті 8 Закону не конкретизує підставу для відміни тендерну. Що більш важливо, аудитори в ЕСЗ оприлюднили відмітку “усунення”, що фактично і убезпечує замовника від адмінвідповідальності та штрафу.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Поради замовнику щодо відміни торгів під час проведення моніторингу
Якщо замовник в ході проведення моніторингу отримав запит про надання пояснення (інформацію, документи) для початку варто уважно переглянути суть запиту, містить такий запит одне питання чи їх декілька. Якщо замовник із суті запиті або загалом розуміє, що допустив порушення за яке передбачена адміністративна відповідальність, не готовий відстоювати свою позицію в суді, тоді можливим буде варіант відміни торгів до завершення моніторингу. Але, за умови, що етап закупівлі дозволяє відмінити торги (якщо договір про закупівлю ще не укладений).
Відміна торгів в ході проведення моніторингу не звільняє замовника від обов'язку надати відповідь на запит ДАСУ (якщо такий запит був) протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності. Зміст такої відповіді може залежати від прийнятого замовником рішення. Якщо замовник визнає свої порушення та приймає рішення про відміну торгів через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, про це можна зазначати у відповіді із додаванням відповідного протокольного рішення.
Після оприлюднення висновку про результатами моніторингу закупівлі варто проаналізувати чи аудитори на виконання частини 7 статті 8 Закону у висновку зазначали опис порушення, але без зобов’язання щодо усунення такого порушення. Якщо зобов'язання відсутнє, далі варто переконатися, що у електронній системі закупівель наявне підтвердження ДАСУ усунення порушень замовником. В протилежному випадку контактувати з аудитором (замовнику доцільно додатково в телефонному режимі повідомити, що порушення ним усунуто, нагадати / попросити аудитора підтвердити факт усунення замовником порушень, тобто зазначити інформацію про виконання висновку в електронній системі закупівель, якщо аудитор не зазначає таку інформацію у визначений строк). У разі отримання в подальшому запиту про надання персональних даних УО чи іншої відповідальна особа замовника, тоді як замовник усунув порушення, підготувати лист до ДАСУ та зазначити, коли і як замовник усунув порушення, додавати скріни із ЕСЗ та документи, що свідчать про усунення.