Ще на етапі формування тендерної пропозиції при закупівлі робіт/послуг замовник зустрічається з вимогою про зазначення інформації субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг (пункт 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон)). Відповідно у замовника уже на цьому етапі може виникнути питання: Чи може учасник залучати до виконання робіт / послуг, що є предметом закупівлі субпідрядника або співвиконавця в обсязі 100 % ?
Для відповіді на дане запитання варто проаналізувати законодавство на предмет чи встановлене таке обмеження нормативно-правовими актами. Тож спершу проведемо аналіз законодавства на наявність обмежень щодо обсягу залучення субпідрядника або співвиконавця до виконання робіт /послуг, що є предметом закупівлі.
Розглянемо всі норми Закону та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), де зустрічаються терміни субпідрядник або співвиконавець.
Згідно абзацу 2 частини 3 статті 16 Закону, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Абзац 18 пункту 47 Особливостей говорить, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.
Пункт 15 статті 19 Закону зазначає, що у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов’язково зазначаються: повне найменування та місцезнаходження кожного суб’єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Як бачимо дані норми публічного законодавства не встановлюють обмежень щодо граничного обсягу залучення субпідрядника/співвиконавця до виконання робіт/послуг, що є предметом закупівлі.
Аналіз цивільного законодавства
Проаналізуємо норми Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) на предмет обмежень.
Загальні положення щодо договорів про надання послуг визначаються ЦКУ. Згідно з статтею 901 ЦКУ за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.
Стаття 902 ЦКУ зазначає, що виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Згідно загальних норм законодавства за результатами проведення закупівлі робіт укладаються договори підряду.
Відповідно до статті 837 ЦКУ за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Статтею 838 ЦКУ визначено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.
Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.
Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.
Окрім загальних вимог щодо договорів підряду ЦКУ окремо виділяє категорію договору будівельного підряду. Зазначена категорія договорів має багато особливостей та викликає досить багато питань серед замовників при закупівлі робіт. Більш детально ознайомитися з договором будівельного підряду можна в матеріалі: Договір будівельного підряду в публічних закупівлях.
Таким чином, цивільне законодавство дозволяє залучатидо виконання робіт або покласти виконання договору про надання послуг на інших осіб, але лише у випадках встановлених договором.При цьому ЦКУ не встановлює обмежень щодо можливого обсягу залучення інших осіб, під якими можна вбачати субпідрядника або співвиконавця.
Аналіз господарського законодавства
У цьому розділі здійснимо аналіз положень Господарського кодексу України (далі - ГКУ), якими регулюються відносини в капітальному будівництві.
Відповідно до статті 317 ГКУ будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.
Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом
Статтею 318 ГКУ визначено, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проєктно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проєктно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.
Згідно статті 319 ГКУ підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.
Стаття 323 ГКУ визначає, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.
Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджені постановою КМУ №688 від 08.08.2005 (далі - Постанова №668). Розглянемо більш детально цю постанову.
Згідно пункту 1 Постанови №668 визначено, що ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України (435-15) визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об’єкта будівництва (далі - будівництво), а також згідно пункту 2 цієї постанови передбачено, що загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).
Саме в пункті 3 Постанови №688 наведено термін субпідрядник - підрядник, який в порядку, визначеному договором підряду, та на підставі договору субпідряду, укладеному з генеральним підрядником, залучається до виконання робіт.
В пункті 5 Постанови №688 встановлені істотні умови договору підряду, серед яких є така істотна умова як порядок залучення субпідрядників. Тому рекомендуємо обов’язково зазначити при складанні проєкту договору підряду істотну умову - порядок залучення субпідрядників.
Пункт 61 Постанови №688 говорить, що підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник. В свою чергу пункт 63 Постанови №688 зазначає, генеральний підрядник у порядку, встановленому договором підряду, погоджує із замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників. Замовник може відмовити у такому погодженні з письмовим обгрунтуванням свого рішення.
З огляду на розглянуті положення господарського законодавства та Постанови №688 робимо висновок, що вони не містять будь-яких обмежень щодо обсягів залучення субпідрядника або співвиконавця до виконання робіт /послуг, що є предметом закупівлі. Разом з тим, Постанова № 688 визначає, що підрядник може залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників), але за умови встановлення в договорі підряду порядку залучення субпідрядника.
Підсумки
Як бачимо з проведеного аналізу, законодавство не встановлює обмежень щодо обсягів залучення субпідрядника або співвиконавця до виконання робіт /послуг, що є предметом закупівлі, тому можемо дійти висновку, щоучасник може залучати до виконання робіт /послуг, що є предметом закупівлі субпідрядника або співвиконавця в обсязі 100 %.
При складанні проєкту договору підряду радимо врахувати, окрім положень ЦКУ, ГКУ, Закону та Особливостей, положення встановлені Постановою №688, особливо в частині зазначення в договорі підряду істотних умов.
