Чи має право замовник встановлювати вимоги до переможця, які не передбачені Особливостями та Законом?

Інколи замовники встановлюють доволі цікаві вимоги, які не передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). І на це замовники мають право відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону (тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації), але чи є якісь межі?

Частиною 4 статті 22 Закону визначено, що: «тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників…». Тож ми вже маємо певні обмеження: вимоги до учасників та / або переможців не мають обмежувати конкуренцію та дискримінувати учасників процедури закупівлі.

Тож у цьому матеріалі розберемо на прикладі рішення Органу оскарження від 22.11.2022 № 6885 (оголошення № UA-2022-11-09-013048-a) чи має замовник право встановлювати додаткові вимоги до переможця процедури закупівлі, які не визначені Особливостями та Законом.

Вимога тендерної документації: учасник в разі визнання його переможцем, додатково, у рекомендований строк 10 днів з моменту оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, повинен надати офіційним листом на адресу кінцевого одержувача послуг - виробничого підрозділу вагонна дільниця станції Київ-Пасажирський філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця»: м. Київ, телефон виробничо-технічного відділу: +38 (044) 333-14-56, факс +38(044) 465-38- 40 документи за підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності), форми та вимоги щодо складання яких визначені у розділі ІV Додатку №1:

• вартість послуг з технічного обслуговування обладнання пральні, які повинні відповідати остаточній ціновій пропозиції;
• калькуляцію (з розшифровками) вартості послуг з технічного обслуговування обладнання пральні, яка повинна відповідати остаточній ціновій пропозиції;
• перелік та періодичність надання послуг з технічного обслуговування обладнання пральні.

Позиція скаржника: надання документів замовнику переможцем за зазначеним у тендерній документації переліком поза електронною системою закупівель не відповідає букві Закону та принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Скаржник просить зобов'язати замовника узгодити зазначену вимогу додатку 1 тендерної документації із Законом, оскільки порядок надання документів переможцем процедури закупівлі чітко визначений.

Позиція Органу оскарження: офіційний лист з вартістю послуг з технічного обслуговування обладнання пральні, які повинні відповідати остаточній ціновій пропозиції; калькуляцією (з розшифровками) вартості послуг з технічного обслуговування обладнання пральні, яка повинна відповідати остаточній ціновій пропозиції; переліком та періодичністю надання послуг з технічного обслуговування обладнання пральні не є складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону, отже невідповідність чи ненадання таких документів не може бути підставою відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог пункту 41 Особливостей та не є документами, які переможець процедури закупівлі повинен надати відповідно до вимог пункту 44 Особливостей.

Відповідно до частини 7 статті 33 Закону у разі відмови переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію / пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Враховуючи викладене, Законом та Особливостями не передбачено невідповідність чи ненадання наведених вище документів, розміщених після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, як відмову переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Враховуючи викладене, наведена вище умова тендерної документації не узгоджується з вимогами пункту 41 Особливостей та Закону, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Коментар: Особливостями та Законом встановлені чіткі вимоги щодо надання документів переможцем процедури закупівлі у визначені законодавством строки, а саме:

• документи згідно статті 17 Закону (окрім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону);
• документи визначені частиною 2 статті 41 Закону.

Встановлення замовниками інших вимог Орган оскарження розцінює як дискримінаційні вимоги, окрім того, вважає їх ненадання або надання не у відповідності до вимог замовника не може бути підставою для відхилення переможця. Тож робимо наступні висновки:

1. до переможця встановлюємо вимоги визначені Особливостями та Законом. Такі вимоги ви знайдете у прикладах тендерних документацій розміщених на платформі TNDR. «Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів за Особливостями»;
2. інші вимоги встановлювати до переможців не варто, адже їх ненадання та / або надання не у відповідності до вимог замовника не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідно до практики Органу оскарження.